El recurso de casación que se planteó traía causa de juicio de divorcio en el que la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Pontevedra dejó sin efecto lo acordado sobre guarda y custodia del hijo menor del matrimonio, que el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pontevedra concedió a la esposa, así como el régimen de visitas a favor del esposo, para establecer la guarda y custodia compartida de ambos progenitores y mantener a la esposa en el uso de la vivienda familiar, "como interés más necesitado de protección en este momento".
Alegó la parte que interpuso recurso de casación, el esposo, la existencia de oposición a la doctrina jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo (SSTS de 30 de marzo de 2012, de 10 de febrero de 2003 y 22 de abril de 2004), en el sentido de determinar una temporalidad en el uso de la vivienda privativa atribuido a la esposa, como interés más necesitado de protección, en un supuesto en que se acordó la guarda y custodia compartida. Efectivamente, mediante la invocación de esta jurisprudencia del Tribunal Supremo se hace hincapié en las notas de provisionalidad y temporalidad que caracterizan el derecho de uso. Así, por ejemplo, en la STS de 22 de abril de 2004 podemos leer: "El mantenimiento de eficacia del derecho de uso así concedido, con carácter indefinido, durante toda la vida de la beneficiaria del mismo, frente a los terceros adquirentes de buena fe, contraviene esos caracteres esenciales del derecho, de provisionalidad y temporalidad, y entraña el que las necesidades familiares (inexistentes en estos momentos al haber alcanzado hace años su mayoría de edad el hijo menor del matrimonio, tenía 17 años en 1988) sean sufragados por terceros extraños, a quienes, en todo momento, se les ocultó la existencia de ese derecho de uso".
Se pretende, en definitiva, que el Tribunal Supremo adopte una solución con relación a la atribución de la vivienda al cónyuge no titular de la misma en casos de custodia compartida, sobre la que no existe jurisprudencia en casos similares, sin perjuicio de la fijación, caso de que procedan, de una pensión compensatoria y una pensión de alimentos a los hijos menores; atribución que, conforme al artículo 96.3 del Código Civil, debería conllevar en todo caso un término concreto o límite temporal del uso, conforme a reiterada jurisprudencia. Vemos, pues, que el componente temporal es esencial a la hora de resolver este caso.
De todas formas, creo que es necesario mencionar brevemente algunas cosas sobre la atribución judicial de la vivienda cuando existen hijos menores de edad. En este asunto es, por supuesto, fundamental, la existencia de hijos menores. Efectivamente, el criterio legal para la atribución judicial de la vivienda familiar en el proceso matrimonial contencioso cuando existen hijos menores tiene su origen en la dicción literal del art. 96.1 del Código Civil al señalar que "(En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez), el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden".
Según el art. 96.1 del Código Civil, para decidir sobre la atribución judicial del uso de la vivienda familiar cuando existen hijos menores ha de tenerse en cuenta de forma prioritaria y preferente al interés familiar más necesitado de protección, representado en los conflictos de familia precisamente por el superior interés y beneficio del menor. El interés superior de los hijos menores, favor filii o favor minoris, se erige en el punto de referencia a partir del cual han de girar las medidas judiciales que se adopten tras la ruptura conyugal, sea de mutuo acuerdo sea a petición de uno de los progenitores.
Y es que la primera reflexión que sugiere este precepto se centra en que la atribución del uso de la vivienda y del ajuar doméstico se hace, más que en favor directo de uno de los esposos, fundamentalmente en beneficio de los hijos, aunque también, pero per relationem, del cónyuge en cuya compañía y guarda queden. Parece plausible esta actitud de nuestro moderno legislador de otorgar la preeminencia en el aprovechamiento del hogar familiar a los hijos de la pareja afectada por la causa matrimonial, pues aparentemente son sin duda sus intereses los más necesitados de protección por consencuencia de la declaración de la nulidad, la separación o la disolución del matrimonio de sus progenitores y la vis atractiva que los hijos irradian en relación al cónyuge que va a convivir y cuidar de ellos debe asimismo valorarse como acertada, por constituir un importante componente de la cohesión familiar que siempre el legislador debe asegurar y favorecer.
Ciertamente, como decimos, en el caso más habitual de atribución de la guarda y custodia unilateral o exclusiva a favor de uno de los progenitores, en muchas ocasiones el interés superior de los menores determina la atribución del uso de la vivienda familiar al cónyuge en cuya guarda y custodia queden porque de esa manera continuarán residiendo junto con el cónyuge custodio en el mismo entorno en que han vivido antes de la ruptura de la pareja. Éste será el criterio generalizado de atribución, donde se parte de su consideración de cuestión de orden público o de ius cogens. Así, ésta atribución conllevará forzosamente la salida del cónyuge no custodio, con la finalidad de permitir que desde ese instante cada uno de los cónyuges desarrolle su vida con la necesaria independencia y separación física del otro.
Todo lo que hemos explicado deriva de la rigidez, al menos así lo parece, del artículo 96.1 del Código Civil. Exacto, los términos en los que se expresa este precepto son tan rígidos, estrictos y parcos que se ha planteado en numerosas ocasiones si la aplicación del párrafo primero del art. 96 es imperativa, de manera que siempre y necesariamente se le haya de atribuir el uso de la vivienda familiar a los hijos menores y al cónyuge en cuya compañía queden o si, por contra, no obstante la existencia de los referidos hijos, existe la posibilidad de atribuir el uso al progenitor que no tenga la guarda de los mismos. Una interpretación rigurosamente literal de la norma comporta, inevitablemente, que tal atribución es automática, imperativa e ineludible; una concreción del principio favor filii o favor minoris, de manera que el interés de éstos siempre será el más necesitado de protección, y se beneficiarán de tal uso, favoreciendo también a aquél de los progenitores a quien se haya atribuido la custodia. El criterio estricto, sin embargo, llevado hasta sus últimas consecuencias, es susceptible de generar situaciones difíciles de comprender. Así, por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 5 de octubre de 2004 señaló que no era factible que el Juez pueda asignar el uso de una vivienda privativa no usada por la familia a los hijos o al cónyuge aún cuando éstos hubieran trasladado su residencia a la misma meses antes de instarse el proceso matrimonial y donde se hallan escolarizados y asentados.
Ante este criterio restrictivo puede encontrarse otra corriente interpretativa que, atendiendo más que a la letra de la norma, a su espíritu y finalidad, entiende que el criterio de que el interés de los hijos menores se satisface siempre y en todo caso mediante la atribución del uso de la vivienda constituye una presunción iuris tantum, que admite prueba en contrario sobre la posibilidad de satisfacer el interés superior del menor de otra manera. Esta corriente, pues introduce matizaciones y es más proclive a valorar y conciliar los diferentes intereses en conflicto. Creo, sin temor a equivocarme, que dentro de esta corriente se situaría la resolución del Tribunal Supremo que vamos a ver, donde el elemento temporal de la atribución de la vivienda familar, y desligado además del alcance de la mayoría de edad por parte de los hijos, cobra un gran protagonismo.
Una cuestión que tenemos que mencionar: el derecho que sobre la vivienda familiar y el ajuar doméstico puede corresponder, en el sentido indicado, al cónyuge no titular de los mismos, es de difícil calificación jurídica. Así, por lo que a la vivienda se refiere, podría acaso considerarse como un derecho de habitación temporal no vitalicio constituido, con arreglo a la ley, por decisión judicial y, en cualquier caso, el cónyuge no titular a quien se otorgue el uso de la vivienda tendrá la cualidad de poseedor especial con título legítimo basado en la decisión judicial emanada en aplicación de este precepto.
En el caso concreto que estamos viendo, puede ocurrir que los hijos comunes de los cónyuges cuyo matrimonio se anula, separa o disuelve, queden repartidos, en cuanto a su guarda y cuidado, entre sus dos progenitores. Para este supuesto, respecto del que sería complicado dictar en abstracto una norma precisa, se confía al juez la decisión que considere, a su prudente arbitrio, más conveniente y adecuada sobre el uso de la vivienda familiar y de su dotación mobiliaria. Así, el art. 92 del Código Civil dice que "cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el juez resolverá lo procedente".
Señala el Tribunal Supremo en la Sentencia 593/2014 que el Código Civil ha incorporado modificaciones importantes en su artículo 92 en materia de atribución de la guarda y custodia compartida, según redacción dada por Ley 15/2005, de 8 de julio y la declaración de inconstitucional y nulo del inciso "favorable" del informe del Ministerio Fiscal contenido en su número 8, en la STC 85/2012, de 17 de octubre. Lo que no hay es una regulación específica para adaptarla a esta nueva modalidad de custodia posiblemente por las variables que el sistema comporta. Sí lo han regulado otras leyes autonómicas: a) Código Civil de Cataluña, redactado por Ley 25/2010, de 29 de julio. relativo a la persona y la familia, en cuyo artículo 233.20 atribuye el uso al cónyuge más necesitado con carácter temporal y es susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que la motivaron. b) El artículo 81 del Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba, con el título de Código del Derecho Foral de Aragón, el Texto Refundido de las Leyes civiles aragonesas, que atribuye el uso de la vivienda familiar al progenitor que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda y, en su defecto, se decidirá por el Juez el destino de la vivienda en función del mejor interés para las relaciones familiares, señalando que la atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los progenitores debe tener una limitación temporal que, a falta de acuerdo, fijará el Juez teniendo en cuenta las circunstancias concretas de cada familia y c) La Ley 5/2011, de 1 de abril. de la Generalitat Valenciana, de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, en cuyo artículo 6 señala que a falta de pacto entre los progenitores, en los casos de régimen de convivencia compartida, la preferencia en el uso de la vivienda familiar se atribuirá en función de lo que sea más conveniente para los hijos e hijas menores y, siempre que fuere compatible con ello, al progenitor que tuviera objetivamente mayores dificultades de acceso a otra vivienda; atribución que tendrá carácter temporal siendo la autoridad judicial la que fije el periodo máximo de dicho uso, sin perjuicio de que tal uso pueda cesar o modificarse, en virtud de decisión judicial, cuando concurran circunstancias que lo hagan innecesario o abusivo y perjudicial para el progenitor titular no adjudicatario.
El artículo 96 del Código Civil establece como criterio prioritario, tal y como vimos anteriormente, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que "el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden", lo que no sucede en el caso de la custodia compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos. En este caso, según el Tribunal Supremo, la norma que ha de aplicarse analógicamente es la del párrafo segundo que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver "lo procedente". Ello obligará a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores:
1) el interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres;
2) si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero.
En ambos casos, según el Tribunal Supremo, con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supuesto del párrafo primero de la atribución del uso a los hijos menores de edad como manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC (SSTS de 3 de abril y 16 de junio de 2014, entre otras).
El Tribunal Supremo analizará, finalmente, si se debe imponer una limitación del derecho de uso, armonizando los dos intereses contrapuestos: el del titular de la vivienda que quedaría indefinidamente frustrado al no permitírsele disponer de ella, incluso en los períodos en los que el hijo permanece con él, y el del hijo a comunicarse con su madre en otra vivienda.
Es cierto, señala el Alto Tribunal, que la situación económica de uno de los progenitores puede dificultar en algunos casos la adopción del régimen de custodia compartida y que sería deseable que uno y otro pudieran responder al nuevo régimen que se crea con la medida. Pero es el caso que esta medida no ha sido cuestionada y que en el momento actual es posible extender el uso hasta dos años contados desde esta sentencia, teniendo en cuenta que se trata de una situación que la esposa ha consentido y, por lo tanto, ha debido calcular su momento. Se trata de un tiempo suficiente que va a permitir a la esposa rehacer su situación económica puesto que si bien carece en estos momentos de ingresos, cuenta con apoyos familiares y puede revertir, por su edad (nació en al año 1977) y cualificación (química) la situación económica mediante el acceso a un trabajo, que incremente los ingresos que recibe tras la ruputura personal definitiva de su esposo, y le permita, como consecuencia, acceder a una vivienda digna para atender a las necesidades del hijo durante los períodos de efectiva guarda, siempre con la relatividad que, en ese mismo interés del menor, tienen estas y las demás medidas que puedan afectarle teniendo en cuenta que la guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores, y que el principio que rige los procesos de familia es la posibilidad de cambio de las decisiones judiciales cuando se han alterado las circunstancias, por medio del procedimiento expreso de modificación de medidas.
Debemos incidir, pues, y tal como apunta el Tribunal Supremo, en la posibilidad de acotar en el tiempo la atribución de la vivienda familiar. Efectivamente, la duración de la medida se caracteriza fundamentalmente por su provisionalidad y temporalidad. Exacto, el derecho de uso de la vivienda familiar regulado en el art. 96 CC se caracteriza por su provisionalidad y temporalidad, y el mantenimiento de eficacia del derecho de uso con carácter indefinido, durante toda la vida del beneficiario del mismo, contravendría esos caracteres esenciales de este derecho.
Entendemos que la resolución que adopta el Tribunal Supremo es novedosa en el sentido de que la temporalidad del uso de la vivienda familiar efectivamente existe pero NO SE EXTIENDE HASTA QUE LOS HIJOS SEAN MAYORES DE EDAD U OBTENGAN INDEPENDENCIA ECONÓMICA. El Tribunal Supremo decide extender el uso hasta dos años contados desde la presente resolución, considerando que se trata de un tiempo suficiente que permitirá a la esposa revertir, teniendo en cuenta su edad y cualificación profesional, la situación económica mediante el acceso a un trabajo que le permita incrementar sus ingresos y, por consiguiente, acceder a una vivienda digna para atender las necesidades del hijo durante los períodos de efectiva guarda. Queda claro que, mediante la adopción de esta línea argumentativa, el Tribunal Supremo se aparta de aquella concepción rígida o restrictiva que habíamos visto del art. 96 del Código Civil. Aún así, siempre es posible cuestionar la duración temporal concreta que establece el Tribunal Supremo; y es que, piénsese que en la situación económica actual que atraviesa España tal vez dos años para encontrar un trabajo estable puede parecer complicado. Además, desgraciadamente, actualmente la cualificación profesional no es garantía en muchas ocasiones de obtener un buen trabajo que permita un sustento adecuado para los hijos. En todo caso, nótese la interpretación más o menos flexible que realiza el Tribunal Supremo del art. 96 del Código Civil, nos encontramos ante un avance muy importante en la materia.
