La desheredación; a propósito del maltrato de obra y las injurias (Parte I)

Me gustaría hablar sobre un tema que hace no mucho tiempo tuve la ocasión de ver en un informativo: la desheredación. La noticia en cuestión trataba sobre la posibilidad de desheredar a los hijos, y venía a decir que cada vez había más personas de avanzada de edad interesadas en esta institución. Esto me hizo pensar, a su vez, sobre una resolución reciente del Tribunal Supremo en la que realizó una interpretación flexible del artículo 853.2 del Código Civil que llevaba a considerar que el maltrato psicológico constituye una modalidad incluida dentro del concepto de maltrato de obra. Se trataba, ciertamente, de una resolución importante debido a que se podría decir que NO realiza una interpretación restrictiva de las causas de desheredación (al menos la que se refiere a los malos tratos o injurias graves de palabra). Aprovechando todo esto, vamos, pues, a intentar ver esta, digamos, vía de razonamiento y también la institución de la desheredación; igualmente también considero relevante hacer una crítica a la interpretación restrictiva que tradicionalmente se ha venido predicando de la desheredación.

1. Concepto de desheredación

La desheredación es la declaración expresa de un testador, de privar al legitimario de participar en su herencia, especificando que lo hace por haber incurrido éste en alguna de las causas taxativamente previstas por la ley: todas ellas, infracciones graves contra la esfera moral o física del deudor de la legítima, o contra la propia del legitimario con repercusión en el orden o el honor de la familia (STS 20 de febrero de 1981).

Con la desheredación el testador manifiesta una voluntad inequivoca de apartar a un allegado suyo de los derechos que, como mínimo, le concede la Ley, la legítima. Dicha voluntad se fundamenta habitualmente en una afrenta grave contra el causante (deudor de la legítima), que queda referida en el testamento. En definitiva, la desheredación es una de las instituciones de Derecho Sucesorio que se plantea como una sanción frente al incumplimiento de determinados deberes a los que se está obligado por la vinculacion familiar.

Es importante destacar que la desheredación tiene que ser entendida como una privación de los derechos legitimarios de un heredero forzoso, pero nunca como la privacion de la cualidad de heredero. El derecho a la legítima es la regla general, pero la facultad de desheredar es excepcional. Así, el hecho de que un hijo sea desheredado por su progenitor supone una conducta en la que aquél haya incurrido, conducta que ha de ser calificado como reprochable, tanto a nivel familiar como social, cosa que permite su exclusión de la herencia del testador. Ciertamente, no sería racional obligar a un progenitor a favorecer a un hijo al que, por su conducta demeritoria, no se ha hecho digno de recibir tal beneficio.

Tal y como expone la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias núm. 193/2014, de 21 de julio: "Sabido es que el que tuviere herederos forzosos sólo podrá disponer de sus bienes en la forma y con las limitaciones que se establecen en los arts. 806 y siguientes del Código Civil. La legítima es la porción de bienes de que el testador no puede disponer por haberla reservado la ley a determinados herederos llamados por ello forzosos. Los derechos legitimarios del actor en cuanto heredero forzoso se encuentran salvaguardados de modo severo por la ley y solo quedan excluidos por las causas legales y taxativas de desheredación, consiste ésta en la privación de la legítima a un heredero forzoso, siempre que esta se haya realizado con los requisitos legales".

En el fondo, ha de tenerse en cuenta que uno de los fundamentos de la institución de la desheredación es buscar una moderación de los efectos del sistema de legítimas, dando cierta autarquía a la intervención del testador y, más concretamente, a mantener el orden y la disciplina en el interior de la familia, ofreciendo al testador medios para castigar la infracción de aquellos deberes más trascendentales y precisos para la exigencia de la misma, entre los que se encuentra el deber de respeto previsto en el art. 155 de nuestro Código Civil, precepto que, aunque sea de aplicación a la institución de la patria potestad, debe ser objeto de extensión, igualmente, cuando dicha función tuitiva haya concluido, a las relaciones paternofiliales.

Por otra parte, la desheredación se encuentra muy relacionada con la indignidad para suceder; incluso en algunos Códigos, como el francés o el italiano, sustituyen la desheredación por la indignidad. En el ordenamiento jurídico español la distinción entre desheredación e indignidad se encuentra todavía vigente. No obstante, hay que decir que las causas no son exactamente las mismas: la indignidad es suceptible de afectar a cualquier heredero, la desheredación, por su propio concepto, viene referida a los legitimarios. Por otra parte, la indignidad supone incapacidad para retener beneficios mortis causa, mientras que la desheredación priva de forma anticipada de cualquier beneficio atribuido por la ley o por anterior testamento, amén de la pretensión de legítima a la que especialmente se dirige. En cuanto al ámbito de afectación de estas dos instituciones, la indignidad opera en cualquier tipo de sucesión, si no es perdonada expresa o tácitamente, por su sola presencia y sin necesidad de que sea conocida por el causante; mientras que la desheredación únicamente despliega sus efectos si es expresamente dispuesta, y solamente en testamento.

Es posible predicar de la desheredación una serie de características, que son las siguientes:

- Debe ordenarse en testamento,
- Debe ser expresa,
- Debe ser nominativa,
- Debe fundarse en una causa,
- Debe ser una de las fijadas legalmente,
- Debe interpretarse restrictivamente.

Nada que objetar a todas estas características, excepto la última: la afirmación de que las causas de desheredación deben interpretarse restrictivamente. En realidad esta concepción restrictiva de las causas de desheredación y de la desheredación misma parece ser difícilmente defendible; sin embargo, desde 1975 nunca ha sido puesta en duda por los Tribunales, seguramente porque la desheredación ha sido contemplada como un mecanismo sancionador del que puede disponer el testador. Sobre ello hablaremos más adelante.

2. Causas de desheredación

Según el art. 848 CC, la desheredación sólo podrá tener lugar por alguna de las causas que expresamente señala la ley. Quedan excluidas cualesquiera otras causas, aunque sean análogas o de mayor gravedad. Según el ha venido entendiendo el Tribunal Supremo, al menos hasta hace bien poco, son de interpretación estricta (véase, así, la STS de 20 de septiembre de 1975).

De acuerdo con el art. 852, son justas causas para la desheredación, en los términos que específicamente determinan los arts. 853, 854 y 855, las de incapacidad por indignidad para suceder, señaladas en el art. 756 con los números 1º, 2º, 3º, 5º, y 6º.

Los arts. 853 a 855 enumeran las causas concretas de desheredación de los diferentes grupos de legitimarios. Concretamente, señalan lo siguiente:

Art. 853. Serán también justas causas para desheredar a los hijos y descendientes, además de las señaladas en el art. 756 con los números 2º, 3º, 5º y 6º, las siguientes:

1º Haber negado, sin motivo legítimo, los alimentos al padre o ascendiente que le deshereda.
2º Haberle maltratado de obra o injuriado gravemente de palabra. Sobre esta causa de desheredación intentaremos hablar en profundidad más adelante.

Art. 854. Serán justas causas para desheredar a los padres y ascendientes, además de las señaladas en el art. 756 con los números 1º, 2º, 3º, 5º y 6º, las siguientes:

1º Haber perdido la patria potestad por las causas expresadas en el art. 170.
2º Haber negado los alimentos a sus hijos o descendientes sin motivo legítimo.
3º Haber atentado uno de los padres contra la vida del otro, si no hubiere habido entre ellos reconciliación.

Art. 855. Serán justas causas para desheredar al cónyuge, además de las señaladas en el art. 756 con los números 2º, 3º, 5º y 6º, las siguientes:

1º Haber inclumplido grave o reiteradamente los deberes conyugales. Téngase en cuenta que el incumplimiento se pone en alternativa; o grave, o bien menos grave, pero entonces reiterado.
2º Las que dan lugar a la pérdida de la patria potestad, conforme al art. 170.
3º Haber negado alimentos a los hijos o al otro cónyuge.
4º Haber atentado contra la vida del cónyuge testador, si no hubiere mediado reconciliación.

Para que las causas que dan lugar a la separación personal lo sean también de desheredación, es preciso que no vivan los cónyuges bajo un mismo techo.

Vemos como se menciona reiteradamente el artículo 756 del Código Civil ¿Qué señala este precepto?

Según el artículo 756: "Son incapaces de suceder por causa de indignidad:

1º Los padres que abandonaren, prostituyeren o corrompieren a sus hijos.
2º El que fuere condenado en juicio por haber atentado contra la vida del testador, de su cónyuge, descendientes o ascendientes.
Si el ofensor fuere heredero forzoso, perderá su derecho a la legítima.
3º El que hubiese acusado al testador de delito al que la ley señale pena no inferior a la del presidio o prisión mayor, cuando la acusación sea declarada calumniosa.
4º El heredero mayor de edad que, sabedor de la muerte violenta del testador, no la hubiese denunciado dentro de un mes a la justicia, cuando ésta no hubiera procedido ya de oficio.
Cesará esta prohibicion en los casos en que, según la ley, no hay obligación de acusar.
5º El que, con amenaza, fraude o violencia, obligare al testador a hacer testamento o a cambiarlo.
6º El que por iguales medios impidiere a otro hacer testamento, o revocar el que tuviese hecho, o suplantarle, ocultare o alterare otro posterior.
7º Tratándose de la sucesión de una persona con discapacidad, las personas con derecho a la herencia que no le hubieren prestado las atenciones debidas, entendiendo por tales las reguladas en los artículos 142 y 146 del Código Civil".

Hasta aquí, pues, todo lo referente a las causas de desheredación.

3. Prueba

De acuerdo con el art. 850 del Código Civil, la prueba de ser cierta la causa de la desheredación corresponderá a los herederos del testador si el desheredero la negare. La STS de 20 de mayo de 1931 señala que la negación de la causa debe efectuarla el desheredado en juicio declarativo, no bastando que la solicite y obtenga la declaración de heredero abintestato.

La carga de la prueba de ser cierta la causa de la desheredación corresponde a los herederos del testador, por lo que la certeza de la causa de desheredación expresada por el testador se presume a priori pero sólo extrajudicialmente, de forma provisional o interina, no teniendo procesalmente siquiera valor iuris tantum, de modo que negada la causa en juicio por el desheredado, el heredero o herederos tienen la carga de la prueba de la certeza del hecho causa de desheredación.

Respecto a la causa de desheredación prevista en el núm. 2 del art. 853 consistente en el maltrato de obra o injuria grave de palabra del descendiente al testador, se trata de una circunstancia que necesariamente habrá de ser apreciada mediante el libre arbitrio judicial, sin que se exija que los malos tratos hayan dado lugar a una condena penal, debiéndose resolver a juicio de la doctrina, teniendo en cuenta el tono de la familia, la conducta filial en general y el signo de cultura social en el momento en que se produce la ofensa. Lo determinante será por tanto demostrar que en efecto existió un maltrato real y objetivo, no que el testador subjetivamente se considere maltratado y dé por cierta la causa de desheredación, o considerar como maltrato hechos o circunstancias que objetivamente no tengan tal consideración; por ello el análisis de los extremos fácticos no debe alcanzar a situaciones diversas, sino si con las pruebas practicadas en primera instancia los herederos demandados han acreditado la existencia de la causa de desheredación. En particular, la falta de relación afectiva y comunicación entre el hijo y el padre, el abandono sentimental sufrido por este durante su última enfermedad, la ausencia de interés demostrada por el hijo en relación con los problemas del padre, etc., son circunstancias y hechos que, según entiende la jurisprudencia, de ser ciertos, corresponden al campo de la moral, que escapan a la apreciación y a la valoración jurídica y que en definitiva solo están sometidos al tribunal de la conciencia. Estamos, como diremos en breve, ante una posición cuestionable. Tampoco, según ha afirmado el Tribunal Supremo, incurren en causa de desheredación los herederos por no convivir con el padre, no mantener relación con él, privarle de su presencia en vida o no acudir a su entierro (STS de 4 de noviembre de 1997). La apreciación de la concurrencia de esta causa de desheredación supone una cierta discrecionalidad del juez que, en todo caso, y según han entendido hasta el momento los Tribunales, ha de operar restrictivamente en aplicación del principio general del derecho "odiossa sunt restringenda" y porque, de otro modo, según ha señalado tradicionalmente la jurisprudencia, se podría dar al traste con todo el sistema legitimario establecido a favor de los hijos. Encontramos aquí una serie de argumentos que necesariamente deberían de ser puestos en duda y que vamos a ver a continuación.

4. La interpretación restrictiva de la desheredación; una posición errónea

Existen razones para pensar que una visión restrictiva de las causas de desheredación y de la desheredación misma resulta equivocada. ¿Cuáles son los motivos que vienen a fundamentar esta afirmación tan condundente?

En primer lugar, de ningún artículo del Código Civil se deriva semejante criterio. Únicamente encontramos el término "sólo" del art. 848, que aparentemente habría dado pie a ello. Pero lo cierto es que el artículo no dice eso y tampoco serviría para basar en él una interpretación de semejante significado. Así, este artículo, como hemos visto con anterioridad, dice: "La desheredación sólo podrá tener lugar por alguna de las causas que expresamente señala la ley". Así pues, vemos como el precepto en cuestión dice que el testador solamente puede fundarse en una de las razones taxativamente fijadas en la ley: "numerus clausus", por tanto. Nada más; no puede deducirse ningún criterio restrictivo.

Además, préstese atención al art. 849 del mismo cuerpo legal, que viene a seguir la línea sostenida por el artículo precedente: "La desheredación sólo podrá hacerse en testamento, expresando en él la causa legal en que se funde". También utiliza la expresión "sólo". Únicamente puede hacerse en testamento. En cualquier testamento, por tanto (notarial, ológrafo, testamento militar, marítimo, en inminente peligro de muerte...). No parece posible, entonces, defender una interpretación restrictiva para entender que únicamente pudiera procederse a desheredar en testamento notarial. Cualquier testamento, siempre que cumpla las condiciones legales, es válido para desheredar.

Lo mismo que hemos dicho sobre los testamentos sirve, pues, para el art. 848 CC; dice únicamente esas causas y no otras. En consecuencia, estas causas legales no tendrían por qué ser interpretadas de forma restrictiva.

En segundo lugar, en la interpretación restrictiva es posible encontrar un "juicio de valor" acerca de conductas humanas derivado de un entendimiento erróneo del adagio "odiosa sunt restringenda". Para esta vía de razonamiento, que un hijo desherede a un padre (o al revés) constituye un hecho en sí mismo odioso y que por eso mismo tiene que interpretarse de forma restrictiva. Precisamente este entendimiento erróneo ha servido de base para señalar que hechos como la falta de relación afectiva y de comunicación corresponden al campo de la moral, escapando al campo de la calificación jurídica y, en definitiva, sometiendo la conducta en cuestión al "Tribunal de la conciencia" (véase, al respecto, la STS de 14 de marzo de 1994). Pero, realmente, ¿qué es lo odioso? ¿Es odioso que un padre proceda a desheredar a un hijo? ¿O lo que en verdad resulta odioso es que un hijo, por ejemplo, fuerce a un padre anciano a hacer testamento en un determinado sentido? ¿Es odioso que un hijo desherede a su propio padre? ¿O lo que realmente resulta reprochable es que un padre niegue alimentos a un hijo llegando incluso a poner en peligro incluso su propia subsistencia y su vida? Seguramente, lo realmente odioso no es la desheredación en sí misma sino la conduca que la ha generado. La desheredación no tiene que ser entendida en sí misma desagrable y odiosa. Lo reprochable, realmente, son los actos que se encuentran en su origen. La desheredación en sí misma, al fin y al cabo, es una institución más del Derecho Civil; como también lo son el préstamo usurario, la privación de la patria potestad, la revocación de donaciones por ingratitud... Y en verdad jamás se han defendido una interpretación restrictiva de estas instituciones (y si se han defendido no han llegado a tener cierta notoriedad).

En tercer lugar, se ha querido defender una interpretación restrictiva de la desheredación porque, de lo contrario, el sistema legitimario estaría en serio peligro y la intangibilidad de la legítima constituye un principio del derecho español. Así, tal y como dice la Sentencia Audiencia Provincial de Cuenca, núm. 90/2013 de 26 de marzo: "Recordemos, que en nuestro ordenamiento jurídico la regla general es la de la intangibilidad de la legítima, y si bien, no obstante, todo testador tiene la facultad al otorgar testamento, de privar de sus derechos legitimarios a sus herederos forzosos, ello tan solo podrá hacerlo en los concretos supuestos previstos y contemplados en la Ley, conforme a las previsiones contenidas en los arts. 848 y 849 Cc , de forma que la desheredación al tener un carácter sancionador debe ser interpretada restrictivamente, sin que por ello pueda extenderse su aplicación a casos no previstos en la Ley, ni admitirse la analogía, ni tan siquiera la argumentación de "minoris ad maiorem" tal y como señalan entre otras las SSTS de 28 de junio de 1.993 o 4 de noviembre de 1997."

Puede dudarse acerca de la irreprochabilidad de esta tesis; la desheredación es un componente más del sistema de legítimas, del mismo modo que la preterición o la mejora. No se puede configurar la legítima como un derecho absoluto e innegable, derivado de la pura generación biológica y en el que ni es posible la graduación y ponderación ni puedan influir las circunstancias de las personas y de las conductas de sus protagonistas. Es verdad, por otra parte, que también existe un principio en el derecho sucesorio español que nos dice que la voluntad del testador es ley de la sucesión; pero ha de precisarse que este principo será efectivo dentro de las formas legalmente previstas y dejando a salvo los "cupos" (susceptibles de moderación, por cierto) debidos a parientes y cónyuges.

En definitiva, la desheredación tiene un carácter excepcional. Y es que la sucesión debe regirse por la voluntad del testador, como se ha dicho. La legítima será una reglamentación predominantemente negativa, puramente limitativa a esta regla general. Por tanto, la legítima viene a presentarse como una excepción a esa voluntad del testador; y la desheredación, a su vez, constituye una excepción a la legítima. Carácter excepcional de la desheredación que no ha de confundirse, finalmente, con una interpretación restrictiva de la institución susceptible de no respetar la voluntad del testador.

¿Dónde se encuentra el origen de esta visión restrictiva de la desheredación? Como puede fácilmente intuirse, ha de buscarse en la jurisprudencia, es allí donde reside. Se trata de una interpretación jurisprudencial.

Realmente no son demasiadas las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo relativas a la admisión o denegación de causas de desheredación. La Sentencia de 30 de septiembre de 1975 es donde nace el problema. El Tribunal denegó la causa de desheredación por no haber sido probada, cosa que resolvía el letigio con un ajuste correcto al Código Civil y a la doctrina mantenida hasta entonces siempre por el Tribunal Supremo. Pero, sin ser necesario, se añadió "... sobre todo cuando estas causas deben interpretarse restrictivamente por aplicación del Principio General de Derecho "odiosa sunt restringenda" y porque de otra forma se podría dar al traste con todo el sistema legitimario establecido a favor de los hijos por los arts. 806, 807 y 808 de la Ley civil sustantiva". Crea, pues, una regla de análisis que no se encuentra en el Código Civil.

A partir de esta resolución de 30 de septiembre de 1975 se va imponiendo esta vía de razonamiento en varias ocasiones. Así, la STS de 28 de junio de 1993: "... pues las alusiones genéricas que aducen los herederos, referidas a otras injurias o insultos, no pueden tenerse en cuenta dada su falta de justificación suficiente; y mucho más cuando ha de imponerse una interpretación restrictiva de la institución, que no sólo proclama el art. 848 del texto legal, sino también la abundante Jurisprudencia orientada en la defensa de la sucesión legitimaria; no admitiéndose; ni la analogía, ni la interpretación extensiva, ni siquiera la argumentación de minoris ad maiorem". Véase también la STS de 4 de noviembre de 1997: "El motivo se desestima, porque los hechos imputados no son subsumibles en el artículo citado (negativa a prestar alimentos sin motivo legítimo y malos tratos de obra o injurias graves de palabra), la jurisprudencia que interpreta este precepto, por su carácter sancionador, es absolutamente restrictiva en la interpretación y no extiende su aplicación a casos no previstos en la ley").

A estas resoluciones del Tribunal Supremo se suman un buen número de Sentencias de diferentes Audiencias que no discuten intelectualmente la bondad del criterio de interpretación restrictiva, dándolo por correcto. Esta jurisprudencia menor ha mantenido una interpretación restrictiva de la desheredación llegando incluso prácticamente a suprimir la figura en cuestión. Esta interpretación restrictiva ha producido cierta desorientación en algunas sentencias de Audiencias hasta el punto de poder hallar contradicciones, y, por ende, tener la sensación de movernos en un terreno confuso. Así, podemos encontrar sentencias que señalan que ejercer acciones judiciales penales contra el padre (dos juicios de faltas) no constituye causa legal de desheredación (STS de 30 de septiembre de 1975). Otras, por contra, piensan que ejercer una acción judicial civil contra la madre sí es causa de desheredación, pues provocó a la madre un "quebranto psicológico" que constituye un "maltrato psíquico" y un "maltrato de obra" (Sentencia Audiencia Provincial de Palencia de 20 de abril de 2001).

5. Interpretación correcta de la desheredación

Es el Código Civil quien impone la debida interpretación de la desheredación. Lo hace en el art. 675; la única norma general que fija conforme a qué criterios ha de interpretarse todo testamento así como las cláusulas que contiene. Dice este precepto:

"Toda disposición testamentaria deberá entenderse en el sentido literal de sus palabras, a no ser que aparezca claramente que fue otra la voluntad del testador.
En caso de duda, se observará lo que aparezca más conforme a la intención del testador, según el tenor del mismo testamento".

La tradición de respeto a la voluntad del causante ya se encontraba arraigada en el Derecho romano clásico, en el cual, según PAULO (D. 50, 17, 12), in testamentis plenius voluntates testantium interpretamur. En la jurisprudencia, la repetición del principio de la preeminencia absoluta de la voluntad del causante y la necesidad de buscar siempre su intención es incesante.

No cabe, así, otorgar prevalencia a voluntades "verdaderas" que derivan de afirmaciones orales presuntamente realizadas por el testador en vida a personas de su entorno y que no han sido plasmadas en el testamento; tampoco cabría otorgar prevalencia a voluntades "verdaderas" que no cuentan con posibilidad de enlace, apoyo o conexión (ni siquiera remoto) con los términos utilizados en el testamento válido; tampoco pueden gozar de prevalencia voluntades que sean incompatibles con los términos literales del testamento.

Como explica frecuentemente el Tribunal Supremo -por ejemplo, la STS 18 de julio de 1991-, el intérprete no puede forjar una disposición nueva: si el testador no la formula, aunque quisiera formularla, y aunque no haya la menor duda sobre cuál hubiera sido su tener de haberla formulado, no existe. Pues en caso contrario sobrarían las estrictas solemnidades que se imponen al otorgamiento del testamento, al valer también como voluntad testamentaria una que no ha sido expresada guardando las formas legales.

Así pues, la interpretación de un testamento ha de atenerse a los términos concretos utilizados pero con la referencia principal de buscar la verdadera voluntad, más allá de las palabras, a través de la senda trazada por las palabras usadas. Trasladando este razonamiento al campo de las causas de desheredación, ello supondría buscar siempre la voluntad de desheredar del causante, teniendo que indagar en esa voluntad para intentar tener la certeza de si la base literal de las palabras utilizadas es conciliable con el propósito fundamental del testador: la exclusión de uno de sus herederos forzosos de todo derecho en su herencia. Así pues, debería dejarse de lado la interpretación restrictiva y centrar la interpretación en la búsqueda de si la voluntad de exluir a un legitimario es real y tiene apoyo en el tenor literal de la cláusula.

En todo caso, el criterio establecido por el art. 675 y su pauta interpretativa únicamente ha de ser modalizado con el criterio general de interpretación "conforme a la realidad social de nuestros días" que impone el Código Civil en su Título Preliminar; esto es muy importante. Efectivamente, recuérdese que el art. 3,1 del Código Civil señala que: "Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas". Así, cuando el Código Civil señala que hay que buscar la "verdadera voluntad del testador" atendiendo a las "palabras literales usadas en el testamento", claramente está pensando en el mundo propio y personal del otorgante; sin embargo, en virtud del art. 3,1, ese mundo personal del testador puede ya hoy ser interpretado tomando en consideración el mundo exterior de la "realidad social de hoy".

La rueda de reconocimiento

Estos días se están llevando a cabo en los Juzgados de Plaza Castilla las diferentes ruedas de reconocimiento dirigidas a identificar al pederasta de Ciudad Lineal. Se trata de un caso que ha mantenido en vilo la ciudad de Madrid durante todo este año 2014. No es para menos. Ciertamente se ha generado una gran alarma social provocada por unos hechos de horribles características y que se han venido repitiendo a lo largo de mucho tiempo sin que se hubiera conseguido detener al sospechoso. Lo cierto es que, aprovechando este caso, quisiera hablar un poco de la diligencia de rueda de reconocimiento. Se trata de un tema altamente interesante y que presenta todavía en la actualidad alguna deficiencia en su regulación.

1. Cuestiones generales

En el Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que versa sobre la fase de instrucción ("del sumario") encontramos el Título V "De la comprobación del delito y averiguación del delincuente", donde, en el capítulo III, titulado "la identidad del delincuente y sus circunstancias personales", se encuentra regulada la diligencia de reconocimiento.

En el artículo 368 se contempla la posibilidad de llevar a cabo esta diligencia si la identidad del imputado fuera una cuestión controvertida, al disponerse que para llegar al resultado de que no se ofrezca duda sobre quién es la persona a la que se refieren los que le dirijan cargo, el Juez instructor, los acusadores o el propio inculpado pueden conceptuar fundadamente precisa la diligencia. Será habitual en la práctica que el imputado solicite la práctica de la diligencia con otra persona que se le parezca. Se trata, por otra parte, de una diligencia que no es imprescindible dado que no será necesaria la realización del reconocimiento del presunto autor del hecho criminal si nadie duda de la misma. Al, final, pese a lo que dispone el precepto, la decisión sobre la fundada necesidad será tomada por el Juez Instructor, y no del acusador o del inculpado, que podrán solicitar al Juez la práctica de la diligencia.

Como señala la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la diligencia en rueda sólo se lleva a efecto cuando el Juez Instructor la considera fundadamente precisa (art. 368 LECRIM), a fin de que no ofrezca duda de quién es la persona a la que se refieren los testigos que han visto al delincuente en el momento de la comisión del hecho delictivo. Asimismo se ha mantenido una línea uniforme, en orden a considerar que la diligencia de reconocimiento en rueda es una actuación más propia del sumario o diligencias previas de investigación que en el momento del juicio oral, en el que no sólo ha transcurrido ya un tiempo que dificulta la fiabilidad de la identificación, sino también porque el escenario del juicio oral resulta inidóneo para la práctica material de dicha diligencia. De todo ello se desprende que nuestro sistema procesal admite otros modos o formas de identificación, sin descartar los que se derivan de los modernos medios de grabación como los fotogramas y secuencia de cintas de vídeo.

La STS 1277/1999, de 20 de septiembre señala:

"En el caso presente es innegable y así lo reconoce expresamente el recurrente, que el interesado se negó a que se llevase a efecto la diligencia de reconocimiento alegando que no se fiaba de las garantías que se le ofrecían a pesar de que se encontraba presente no sólo el Ministerio Fiscal sino también la Letrada de oficio que asistía al recurrente. Posteriormente se reproduce la petición y e Juez la encuentra impertinente y desfasada habiendo agotado los recursos para conseguir que se llevara a efecto.
Como ya se ha dicho la diligencia de reconocimiento en rueda, prevista en el artículo 368 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no es el único medio de identificación de los autores de los hechos punibles ya que su práctica se encomienda a la decisión discrecional del Juez de Instrucción, que sólo la acordará cuando sea fundadamente precisa a fin de que no ofrezca duda quién es la persona a la que se refieren los testigos que imputan a una determinada persona la comisión de un hecho delictivo. La sentencia recurrida expresa cuáles son los elementos probatorios que ha tenido en cuenta para llegar a una conclusión inculpadora. Se ha basado esencialmente en los fotogramas de la vídeo-cámara de seguridad de la entidad bancaria que permitió seguir la sencuencia del atraco y obtener fotografías fijas, que fueron contrastadas con las que figuraban en las fichas policiales y asimismo la inmediata identificación fotográfica por parte de los empleados y clientes de la entidad bancaria y por último se resalta también que los testigos identificaron y señalaron al recurrente como autor de los hechos en el momento del juicio oral sin que se observe ningún género de duda o vacilación".

¿Qué ocurre si el presunto delincuente hubiera sido sorprendido "in fraganti"? Puede entenderse que la identidad no sería en este caso una cuestión debatida. Sin embargo las garantías del proceso deberían de incluir la práctica de esta diligencia si la defensa lo solicitara. Aún así, el Tribunal Supremo parece que no comparte esta consideración. Así, en la STS de 3 de octubre de 2003 se afirma que: "En principio el acusado no tiene derecho a que se practiquen unas determinadas diligencias probatorias. Su derecho a la presunción de inocencia sólo exige que haya pruebas de cargo, lícitamente obtenidas y aportadas al proceso, y razonablemente suficientes. Respecto del reconocimiento en rueda, del propio texto del art. 368 se deduce que no se trata de una prueba de práctica obligatoria para el juez, que sólo habrá de realizarla si hay alguna duda sobre quién fuera la persona autora del hecho delictivo. La identificación directa que habían hecho ya los policías en el atestado en principio no ofrecía dudas sobre que fuera Jose Manuel quien hubiera vendido la papelina de heroína. Nadie solicitó en esos momentos iniciales del procedimiento nada sobre este extremo, tampoco el letrado que entonces asistió al detenido". En la STS de 1 de diciembre de 2000 se llegaba a sostener la idea de que aunque la identidad sea una cuestión debatida, no era necesario que la diligencia debiera llevarse a cabo en todo caso: "La ausencia de una diligencia sumarial de reconocimiento en rueda no obsta la existencia de prueba de cargo sobre la participación del acusado, cuando es reconocido como autor por la víctima en su declaración testifical del Juicio Oral. Esta Sala viene diciendo reiteradamente que no es una diligencia necesaria y que sólo resulta obligada cuando previamente existan dudas sobre la identidad del autor del delito investigado (Sentencias de 2 de abril de 1993; 16 de enero y 24 de mayo de 1996), y que la Sala juzgadora puede admitir como prueba de cargo la identificación realizada a su presencia señalando el testigo a la persona que se sienta en el banquillo como el autor del hecho. Identificación cuya fuerza probatoria depende de la libre valoración del órgano juzgador (Sentencia de 1 de octubre de 1996). En igual sentido las Sentencias de 22 de enero de 1993, 21 de octubre de 1996 y 7 de marzo de 1997".

Aunque los testigos no hayan acudido a la rueda de reconocimiento ante el Juez de Instrucción, y después de haber identificado por fotos a los imputados, es válida la prueba de identificación llevada a cabo en el juicio oral. Esto es lo que se puede leer en la STS de 28 de noviembre de 2003: "lo que ha señalado la Jurisprudencia del Tribunal Supremo es que el reconocimiento en rueda constituye en línea de principio una diligencia específica sumarial de difícil práctica en las sesiones del juicio oral por resultar atípica e inidónea (STS 1531/99), pero no que el testigo pueda reconocer a la víctima directamente en el Plenario e inmediatamente a presencia del Tribunal...".

Recuérdese que las exigencias relativas a identificación vienen a ser extrapolables al ámbito de los juicios de faltas. Y es que está fuera de toda duda la plena aplicabilidad y vigencia en el juicio de faltas de los principios y garantías constitucionales correspondientes al penalmente imputado y, muy en particular, del derecho a la presunción de inocencia (véanse, a título de ejemplo, las SSTC 54/1985, 150/1989, 319/1994); sin que la relativa irrelevancia de la condena impuesta en este tipo de juicios pueda jutificar cualquier tipo de atenuación en el contenido de dichas garantías.

En otro orden de cosas, la identificación en juicio no viene supeditada a una necesaria identificación en rueda. La identificación del acusado por la víctima en el Juicio Oral, en declaración prestada bajo los principios de inmediación y contradicción, y con observancia de las normas que condicionan su validez y su licitud puede ser bastante para desvirtuar la presunción de inocencia. Ni la diligencia identificativa en rueda es excluyente de este medio de prueba identificativa, ni su valor se reduce por la previa identificación fotográfica policial. Véase, en este sentido, la STS de 1 de diciembre de 2000.

El instante de la realización de esta diligencia tiene que ser siempre anterior a la apertura del juicio oral, dado que el imputado ha de quedar identificado durante la fase correspondiente al sumario. Teniendo en cuenta su carácter y naturaleza obviamente no procedería que se llevara a cabo en el juicio oral. Tal y como ha dicho el Tribunal Supremo, el reconocimiento en rueda "no es prueba propia del Plenario, sino de la instrucción, por lo que la negativa de su práctica en dicho acto no genera ninguna indefensión de alcance constitucional, ni siquiera de legalidad ordinaria" (STS de 26 de abril de 2004).

Ciertamente no sería lo habitual pero, ¿qué ocurría si la diligencia fuera pedida con posterioridad a la apertura de juicio oral? Puede sostenerse la tesis de que si el imputado no hubiera sido identificado por el testigo con anterioridad y siendo un hecho controvertido dicha identidad, podría llevarse a cabo la prueba, si el Tribunal lo estimara conveniente, bajo el amparo del ejercicio de la legítima defensa y del debido proceso, y siempre que se practicara la diligencia de forma garantista. En este sentido, puede encontrarse alguna afirmación realizada por el Tribunal Supremo que parece dar cobertura a esta posibilidad, así: "... esta Sala ha señalado que el reconocimiento en rueda constituye en línea de principio una diligencia específica sumarial de difícil práctica en las sesiones del juicio oral por resultar atípica e inidónea (STS 153/99), pero no que el testigo no pueda reconocer a la víctima directamente en el Plenario e inmediatamente a presencia del Tribunal, de forma que incluso un reconocimiento dudoso en fase sumarial puede ser subsanado mediante uno inequívoco en el Plenario o viceversa cuando en la fase de instrucción se ha producido una rueda de reconocimiento con todas las formalidades legales y el reconocimiento no ha admitido dudas sobre la identidad del reconocido y en el Plenario las suscita, el Tribunal, previa introducción de dicha diligencia en el juicio oral, puede acoger la que le ofrezca mayor verosimilitud" (STS 892/2008, de 26 de diciembre).

De todas formas ha de decirse que muy excepcionalmente será posible una rueda de reconocimiento en la fase del Plenario. Así viene a señalarlo la STS 1277/1999, de 20 de septiembre: "Asimismo se ha mantenido una línea uniforme, en orden a considerar que la diligencia de reconocimiento en rueda es una actuación más propia del sumario o diligencias previas de investigación que en el momento del juicio oral, en el que no sólo ha transcurrido ya un tiempo que dificulta la fiabilidad de la identificación, sino también porque el escenario del juicio oral resulta inidóneo para la práctica material de dicha diligencia".

2. Naturaleza

¿Cuál es la naturaleza de esta diligencia? Estamos hablando de una diligencia de investigacion, y no de una prueba, en la que participa el testigo.

No obstante, el Tribunal Supremo ha llegado en alguna ocasión a calificar la rueda de identificación como una prueba testifical que precisa de ratificación en juicio; véase la STS de 31 de enero de 1991. En esta resolución se dice lo siguente:

"Dicha diligencia judicial tiene la naturaleza propia de la declaración testifical y por ello, para que pueda servir como medio de prueba apto para destruir la presunción de inocencia, la persona que reconoció ha de acudir al juicio oral donde podrá ser sometida a las preguntas de las partes, cumpliéndose así lo exigido en los arts. 6.3 d) del Convenio de Roma de 1950 para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y 14.3 e) del Pacto de Nueva York de 1966 sobre Derechos Civiles y Políticos, a no ser que se hubiera practicado como prueba anticipada con las garantías y en los supuestos del art. 448 y 449 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (STC 80/1986, de 17 de junio y STS 11-3-88 y 17-9-88).
A veces, porque no existen datos para identificar al delincuente y, por tanto, no ha podido ser detenido, no es posible acudir al mencionado reconocimiento en rueda, y es imprescindible acudir a la exhibición de fotografías, procedimiento válido desde luego, pero sólo eficaz como lo que propiamente es, es decir, como medio policial de investigación que puede servir para ulteriores diligencias que sean base de verdaderas pruebas posteriores.
En otras ocasiones por la propia policia, incorrectamente porque había posibilidades de realizar una identificación conforme a los arts. 368 y ss. antes referidos, se realizan reconocimientos, con o sin rueda, que por sí mismos carecen de validez como medio de prueba con aptitud para desvirtuar la presunción de inocencia, y que sólo pueden servir como complemento de la declaración que el testigo que reconoció de este modo ha de prestar en el juicio oral, la cual por prestarse en tal acto solemne con todas las garantías que le son propias tiene la consideración de verdadera prueba. La mencionada incorrección de la diligencia policial ni puede viciar la declaración que el testigo pueda hacer después en el juicio oral ni tampoco puede condicionar la libertad de criterio del Tribunal para apreciar el valor de la que ante él se ha practicado (art. 741 de la ley de Enjuiciamiento Criminal)".

El argumento dado por el Tribunal Supremo en este caso en concreto va dirigido a otorgar validez al testimonio dado en el juicio oral, sin tener en cuenta el vicio de ese testimonio, la contaminación de la prueba producida por unas diligencias policiales defectuosas. Puede considerarse que la interpretación que realiza el Tribunal Supremo no sería precisamente acertada, dado que no podemos pasar por alto que la identificación ilegal en el sumario genera efectos de transmisión de antijuridicidad, ya que el que identifique a una persona en fase sumarial, generalmente también lo hará en el juicio oral, teniendo como referencia la imagen del identificado en la instrucción, y la seguridad de que es la misma persona que identificó la instrucción.

En principio ha de sostenerse la idea de que la diligencia de rueda de reconocimiento, además de otras actividades de investigación llevadas a cabo por la policía judicial, formarían un grupo de actos de investigacion, y no de prueba. Exacto, se enmarca dentro de la actividad investigadora desarrollada por la policía destinada y dirigida a la nominación y concreción de la persona supuestamente responsable de todo delito investigado. No obstante, hemos de señalar que no estaríamos ante una cuestión indubitada pues cabe decir que es posible encontrar alguna resolución del Tribunal Supremo donde esta deligencia es calificada como actividad probatoria de la fase instructora (véase, por ejemplo, la STS 892/2008, de 26 de diciembre, antes mencionada); sin embargo esta tesis sería controvertida. Señálese, en todo caso, que para adquirir el valor de prueba de cargo, la identificación efectuada en esta diligencia procesal debe ser ratificada en el juicio oral de un modo u otro (STS 822/2008, e 4 de diciembre).

La diligencia de reconocimiento en rueda es preparatoria y complementaria de la identificación en la vista, pero ciertamente no puede ser considerada como una diligencia necesaria o que vincule la posterior identificación. Así, la STS de 15 de febrero de 2005, otorgó validez a la identificación en el juicio oral del testigo que no acudió a realizar la identificación en la instrucción por miedo a represalias.

Por último, ha señalado la Jurisprudencia (STS 1230/99) que la prueba sobre el reconocimiento no la constituye la diligencia practicada en el sumario, sino el testimonio del identificador en el Plenario ante el Tribunal de instancia, añadiendo que la diligencia de reconocimiento en rueda, aún cuando se practique a presencia del Juez de Instrucción, del Secretario y del Letrado de la defensa, no pasa de ser una diligencia sumarial, pero para que la identificación efectuada en la misma adquiera la condición de prueba de cargo es necesario que, comparecido al juicio oral el reconociente y a presencia del Tribunal, pueda ser sometido al interrogatorio de las partes sobre dicha identificación (STS 28.11.2003).

3. Práctica

La práctica de la rueda de reconocimiento ha de seguir lo establecido en los artículos 369 y 370 LECRIM, que solamente recogen como exigencia que la persona haya de ser reconocida sea puesta a la vista de la persona que pretenda realizar la identificación junto con otras de circunstancias exteriores semejantes y que la diligencia se haga separadamente para diferentes testigos.

Así pues, vemos que hay dos exigencias:

- Que la rueda la compongan personas de parecidas características exteriores.
- Que no se practique simultáneamente por los testigos.

Considera el Tribunal Constitucional que no es preciso realizar las ruedas para diferentes testigos el mismo día o momento. Así, la STC 164/1998 señala que "las diligencias se practicaron conforme a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que permite hacer el reconocimiento en su solo acto cuando fueren varios los imputados que hubieren de ser determinados (art. 370, párrafo segundo, y no obliga a practicar las diligencias de reconocimiento el mismo día cuando fueren varios los que hubieren de reconocer a una persona, sino que se practique separadamente con cada uno de ellos sin que puedan comunicarse entre sí hasta que se haya efectuado el último reconocimiento (art. 370, párrafo primero). En este sentido, la alegación de los recurrentes de que era evidente la posibilidad de comunicación entre los testigos que realizaron la rueda el primer día (los lesionados) y el segundo (los testigos presenciales de la agresión) no deja de ser una mera suposición, sin base probatoria alguna que lo acredite, que en todo caso los recurrentes debieron advertir y denunciar ante el Juez Instructor a fin de que éste adoptase las medidas precisas para evitar la comunicación entre los distintos testigos".

En relación al número de integrantes de la rueda, de acuerdo con la LECRIM, sería suficiente con que el sospechoso se encontrara acompañado de otras dos personas, puesto que la norma hace referencia a "otras", siendo válida entonces la rueda formada por tres personas. De hecho, las SSTS e 28 de marzo de 1998 y de 5 de febrero consideraron ajustada a la ley la rueda formada por el procesado y otros dos. Según la STS 441/1998, de 28 de marzo "el artículo 369 de la LECRIM no exige número determinado de componentes ni que no puede hacerse conjuntamente con los sospechosos; el único requisito es que tengan circunstancias exteriores semejantes todos ellos".

Lo ideal, seguramente, sería regular con más precisión este extremo dado que una rueda compuesta por pocas personas puede ser altamente sugestiva, con las consecuencias correspondientes, es decir, que si el testigo se encuentra ante una rueda formada por el imputado y otros dos, a priori es bastante probable que identifique al imputado, y que dicha identificación se repita con posterioridad en el plenario. En este sentido, el sistema procesal militar parece ser más garantista (curioso), ya que exige que formen parte de la rueda al menos 5 personas, además de las que deban ser reconocidas, según el artículo 155 de la ley Procesal Militar de 13 de abril de 1989.

Otra exigencia contemplada por la LECRIM es la semejanza. En efecto, el artículo 369 LECRIM exige que la persona que vaya a ser reconocida ha de ser mostrada junto con otras de circunstancias exteriores semejantes. Esta semejanza se ha interpretado de forma tradicional con semejanza entre con el sospechoso. Sin embargo lo correcto sería hacer que, a fin de preservar la presunción de incencia,  esta semejanza tuviera que cumplir respecto de la descripción inicial dada por el testigo del agresor.

La semejanza, por otra parte, no ha de ser absoluta. Entiéndase que no habrá semejanza cuando la diferencia sea extrema, como en el caso de diferencias de sexo, color de piel o muy diferente estatura o condiciones físicas, entre otras. La diligencia sumarial realizada para reconocer a las personas sospechosas de estar implicadas en un delito es de gran importancia. De ahí que deba revestir una serie de condiciones su validez, como lo es la asistencia letrada a la persona cuyo reconocimiento se pretenda. Y también ha de cumplirse la exigencia de semejanza entre las personas que sean incluidas entre las que se pretendan, junto con el sospechoso, y este mismo. No obstante, una extremada semejanza, aparte de imposible de lograr, sería también ineficaz para los fines que se pretenden, pues dificularía en extremo a las personas encargadas de designar a una entre otras, el reconocimiento de la buscada. Cabe pensar que tal sería el caso cuando hubieran diferencias de sexo o de color de piel, pero no cuando las personas mostradas vistan de forma semejante y tengan estaturas y condiciones físicas no extremadamente diferentes.

Ante la falta de semejanza, la prueba que sirva de fundamento del recurso será la grabación de la diligencia, que debería hacerse siempre, o la descripción exhaustiva acompañada de fotografía de cada uno de los miembros, dado que, en otro caso, la carencia de semejanza no sería susceptible de revisión. En la STS de 13 de diciembre de 2004, se hace referencia a la poca similitud entre los componentes de la rueda, y a la oportuna protesta, pero ante la falta de prueba de esta circunstancia, no se pudo declarar su nulidad:

"Se incide otra vez en la ilegalidad de la diligencia de reconocimiento en rueda debido, sobre todo, a que las personas que participaron en ella no presentaban características semejantes. La verdad es, sin embargo, que tal disfunción en la práctica de esa diligencia, no obstante hacerse hecho la correspondiente protesta, no aparece demostrada de manera alguna, por lo que en este trámite casacional no puede declararse su nulidad, debiendo tenerse en cuenta como una prueba más de carácter inculpatorio".

Por otra parte, según señala la jurisprudencia, el hecho de ser sometido a una rueda de identificación en virtud de una simple sospecha aún no depurada, y con el único objeto de verificar si se dan los presupuestos mínimos para abrir una vía de investigación, no se enmarca todavía en el status de imputado. Y las exigencias de garantía de los derechos del afectado por esa situación se satisfacen mediante la intervención judicial, la presencia del secretario y la asistencia de letrado a la práctica de la diligencia, siempre, claro está, que la rueda se forme con personas idóneas por sus características físicas, para garantiar la calidad del eventual reconocimiento. Señala también que la decisión judicial de someter a un sujeto a rueda de identificación no necesariamente le convierte en imputado, ni es presupuesto hábil para producir los efectos del art. 118 LECRIM (información de la imputacion y el nombramiento de abogado).

Esta línea jurisprudencial es discutible, especialmente después de la reforma del artículo 767 LECRIM, donde se establece la obligatoriedad de abogado desde que de las actuaciones resultara la imputacion. Y es que la rueda de identificación puede ser una diligencia decisiva a la hora de determinar la identidad del sujeto que ha cometido o ha sido partícipe en la comisión de un delito y, por lo tanto, de atribuirle la comisión de una infracción penal.

¿Cómo ha de practicarse la rueda? En la regulación de la LECRIM únicamente se hace referencia a que el que deba intentar la identificación ha de manifestar si se encuentra la persona en el grupo, y, en caso afirmativo, designar de manera clara cuál es, lo que supone que el Juez ha de ilustrar a la persona que intenta la identificación sobre la posibilidad de que el imputado no esté en la rueda y que, en caso de estar, señale cuál es de forma clara.

Sobre la disposición del grupo o rueda, se concede libertad al Juez para que haga exhibirse al grupo de la manera más conveniente, bien de forma que el identificador no sea visto por el grupo, o bien directamente; en el artículo 369 LECRIM se apunta que el testigo intentará la identificacion "a presencia de todas ellas -las personas de circunstancias exteriores semejantes-, o desde un punto en que no pudiere ser visto, según al juez pareciere más conveniente". La práctica habitual y correcta es buscar la protección del testigo, de manera tal que no sea visto por el grupo, sin embargo, de acuerdo con la legislación española, no es un derecho del testigo el ocultamiento de su identidad. La falta de ocultamiento del testigo puede llevar a que la diligencia se desarrolle de forma ineficaz, por miedo o falta de tranquilidad para realizar la identificación.

El reconocimiento en rueda, como ya hemos señalado con anterioridad, es una diligencia esencial pero no inexcusable. Supone un medio de identificacion no exclusivo y ni excluyente. Y la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha aceptado la validez de procedimientos de identificación que, por razón de las singulares circunstancias en que se producen, no pueden acomodarse a las exigencias del art. 360 LECRIM, desplegando pese a ello plena eficacia probatoria. Así, la STS 456/2002, de 12 de marzo, referida a una identificación casual llevada a cabo en las dependencias policiales, recordó que los procedimientos espontáneos efectuados por testigos o perjudicados, fuera de las diligencias policiales o judiciales propiamente dichas, sin las garantías antes señaladas propias del reconocimiento en rueda, puedan tener virtualidad como prueba de cargo capaz de enervar la presunción de inocencia, siempre que su autor comparezca ante el Tribunal encargado del enjuiciamiento y pueda ser interrogado por las partes en el acto del juicio oral, con el objeto de permitirles poner de relieve aquellos aspectos del reconocimiento que afecten a su fiabilidad, valorando finalmente el Tribunal, que ha contado con la inmediación, la declaración como prueba testifical. En la misma línea, se había pronunciado la STS de 4 de diciembre de 1992, que aceptó la identificación llevada a cabo por la víctima que se encontraba esperando turno para formular denuncia y vio aparecer al acusado en las dependencias policiales. También la STS 23 de abril de 1990, admitió la validez de ese reconocimiento efectuado en el hall del Juzgado de Guardia.

La STS 1205/1998, 20 de octubre, proclamó que el reconocimiento informal durante la investigación policial, en términos que no garanticen plenamente la neutralidad de la investigación y la fiabilidad de la identificación, impide que dicha diligencia pueda alcanzar, como tal, eficacia probatoria, ni aun excepcionalmente, pero no invalida el testimonio que pueda practicarse, con plenitud de garantías, como prueba de cargo en el acto del juicio oral. Cuestión distinta es que la previa visualización del acusado fuera de una rueda de sospechosos (que puede ocurrir en múltiples ocasiones y por diversidad de motivos: durante la detención, en la vía pública, en las dependencias policiales o judiciales a través de fotografías mostradas durante la investigación o publicadas en los medios de comunicación, etc.), pueda afectar a la credibilidad o fiabilidad del testimonio (que no a su validez), y ser puesta de relieve por la defensa durante el interrogatorio practicado durante el juicio oral. Pero la definitiva valoración de dicho testimonio corresponde al Tribunal sentenciador.

La expresada línea jurisprudencial conduciría en principio a descartar la afirmación de que todo reconocimiento in situ es un reconocimiento nulo del que, además, hay que predicar un efecto contaminante respecto de cualesquiera otras pruebas.

Otro punto sobre la práctica de la diligencia al ha de hacerse referencia es la no cooperación del imputado en la rueda. Para la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ni el imputado ni el sometido a la rueda que no sea imputado tienen un derecho instrumental a no ser sometido a dicha rueda (STS de 19 de febrero de 2001, que anteriormente hemos visto). Tal tesis viene argumentada en principio por la mínima lesión de las libertades del miembro de la rueda. Se sostiene que se trata de una actuación con menor contenido de gravamen del que pudiera representar para quien se encuentra en libertad el sometimiento a un cacheo de los que el Tribunal Constitucional considera no asimilables a una detención en el sentido de los arts. 490 y siguientes LECRIM.

Es complicado compartir la argumentación que sostiene el Tribunal Supremo. No pueden obviarse los graves efectos que se pueden derivar de la identificación, si se compara con el cacheo. Aquello que se encuentre en el cacheo será producto de una circunstancia objetiva, que la persona llevaba una serie de objetos determinados. Por contra, el sometimiento de una persona a una rueda de reconocimiento significa someterla a la percepción subjetiva del testigo o la víctima, donde existe la posibilidad de que pueda distar mucho de ser la realidad. El sometido a la rueda de reconocimiento debería de gozar del estatus de imputado, y en consecuencia, que su abogado pudiera participar en la rueda, haciendo las consideraciones que fueran pertinentes.

Una vez estemos en el instante de someter a un sospechoso a una rueda, su falta de colaboración haría la rueda inservible (por ejemplo, al ponerse de espaldas o taparse el rostro). ¿Qué solución tomar ante esta falta de cooperación? Puede pensarse en soluciones alternativas, como la utilización de secuencias grabadas con el imputado y con otros, o bien acudir a instrumentos que sean susceptibles de provocar su cooperación, como la información al imputado de que su negativa supondrá que se le acuse de un delito de desobediencia, o en el caso más extremo, la utilización de la fuerza.

Cabría pensar también que la negativa del imputado a cooperación podría tener cobertura en el derecho a no autoincriminarse; si bien esta falta de cooperación puede interpretarse igualmente como un indicio contra el sospechoso. En todo caso, parece que lo más respetuoso con el ordenamiento jurídico, y con ánimo de evitar cualquier exceso que colisione con otros derechos (piénsese en la libertad, la integridad física o la presunción de inocencia; en definitiva, la necesidad de proporcionar el máximo de protección a los derechos y libertades constitucionales), es considerar que la falta de cooperación sea respetada, debiendo acudir a otros medios como pudiera ser un reconocimiento fotográfico con las garantías ya reguladas en la rueda (presencia judicial y abogado defensor, pluralidad de fotos y separación de testigos en el reconocimiento).

4. Reconocimiento fotográfico

No quisiera terminar esta entrada sin hablar del reconocimiento fotográfico y su relación con la rueda de reconocimiento. Y es que en varias ocasiones se han planteado en los tribunales casos en los que se alegaba que el reconocimiento fotográfico era susceptible de contaminar el posterior reconocimiento personal.

La utilización policial de fotografías de personas en la investigación criminal es una práctica no contemplada en la LECRIM, que ha sido valorada de forma contradictoria por la jurisprudencia. Efectivamente, en algún caso, se ha denunciado como irregular e inconveniente, por la posible incidencia negativa en la posterior identificación en rueda en el juzgado, tal y como hemos señalado con anterioridad; pero también, en otros, se ha hablado de ella como un legítimo instrumento de indagación, válido para orientar las pesquisas policiales hacia algún sujeto concreto. Y, en la actualidad, ese modo de operar constituye un medio técnico consolidado del que resulta prácticamente imposible prescindir. Es por lo que tendría que estar expresamente regulado.

Según la STS 822/2008, de 4 de diciembre "es doctrina consolidada y pacífica que el reconocimiento fotográfico realizado en sede policial, mediante la exhibición de un álbum o serie de fotografías de delincuentes conocidos que por sus "modus operandi" pueden ser sospechosos de haber cometido el delito que se persigue, constituye diligencia legítima de iniciación de la investigación dirigiéndola contra la concreta persona reconocida por aquel medio o técnica generalmente utilizada en la práctica de todas las Policías de los distintos países; diligencia cuyo valor es de naturaleza preprocesal por lo que no constituye por sí una sola prueba, aunque puede traerse al juicio por otros medios probatorios de los procesalmente admisibles (Sentencia de 19 de diciembre de 1994); es decir, que carece de virtualidad probatoria en sí, pero puede tener eficacia cuando se corrobora en trámite judicial y se ratifica en las sesiones del juicio oral (Sentencias de 16 de febrero de 1990, 27 de septiembre de 1991, 31 de enero y 3 de junio de 1992, 27 de octubre de 1995 y 21 de octubre de 1996) (...) El valor de la prueba de identificación no sufre merma alguna por el solo hecho de que el reconociente en ella hubiese también reconocido antes en álbum fotográfico exhibido por funcionarios policiales en el ámbito de su investigación, práctica que no contamina ni erosiona la confianza que pueden suscitar las posteriores manifestaciones del testigo, tanto en las ruedas de reconocimiento como en las sesiones del Juicio Oral (Sentencias de 14 de marzo de 1990,  12 de septiembre de 1991, 22 de enero de 1993, 19 de febrero y 6 de marzo de 1997, entre otras muchas) (véase STS de 15 de junio de 2000)".

Como decimos, entre las técnicas ampliamente permitidas a la Policía, como herramienta imprescindible para la realización de sus tareas investigadoras, se encuentra la del denominado reconocimiento fotográfico, que ha sido reiteradamente autorizado, tanto por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo como por la del Tribunal Constitucional, con ese específico alcance meramente investigador, que permite concretar en una determinada persona, de entre la multitud de hipotéticos sospechosos, las pesquisas conducentes a la obtención de todo un completo material probatorio susceptible de ser utilizado en su momento en sustento de las pretensiones acusatorias.

Evidentemente, dicha diligencia originaria de identificación mediante imágenes fotográficas, deberá producirse, dada su innegable trascendencia, con estricto cumplimiento de una serie de requisitos, tendentes todos ellos a garantizar la fiabilidad y ausencia de contaminación por influencias externas, voluntarias o involuntarias, que pudieran producirse sobre el criterio expresado por quien lleva a cabo dicha identificación.

En tal sentido, viene requiriéndose que:

a) La diligencia se lleve a cabo en las dependencias policiales, bajo la responsabilidad de los funcionarios, Instructor y Secretario, encargados del atestado, que fielmente habrán de documentarla.

b) Se realice mediante la exhibición de un número lo más plural posible de clichés fotográficos, integrado por fisonomías que, al menos algunas de ellas, guarden entre sí ciertas semejanzas en sus características físicas (sexo, edad aproximada, raza, etc.), coincidentes con las ofrecidas inicialmente, en sus primeras declaraciones, por quien procede a la identificación.

c) Así mismo que, de ser varias las personas convocadas a identificar, su intervención se produzca independientemente unas de otras, con la necesaria incomunicación entre ellas, con la lógica finalidad de evitar recíprocas influencias y avalar la apariencia de "acierto" que supondría una posible coincidencia en la identificación por separado. Incluso en este sentido, para evitar más aún posibles interferencias, resulta aconsejable alterar el orden de exhibición de los fotogramas para cada una de esas intervenciones.

d) Por supuesto que quedaría gravemente viciada la diligencia si los funcionarios policiales dirigen a los participantes en la identificación cualquier sugerencia, o indicación, por leve o sutil que fuera, acerca de la posibilidad de cualquiera de las identidades de los fotografiados.

e) Y, finalmente, de nuevo para evitar toda clase de dudas sobrevenidas, la documentación de la diligencia deberá incorporar al atestado la página del álbum exhibido donde se encuentra la fisonomía del identificado con la firma, sobre esa imagen, del declarante, así como cuantas manifestaciones de interés (certezas, dudas, reservas, ampliación de datos, etc.) éste haya podido expresar al tiempo de llevar a cabo la identificación.

Con posterioridad y, una vez obtenida la presencia en la sede policial del identificado, convendría proceder a su nueva identificación, esta vez "en rueda", con la asistencia física del identificador y sometimiento a los requerimientos exigidos al respecto por la propia Ley de Enjuiciamiento (arts. 369 y 370 LECRIM), a pesar de que no debe olvidarse que aún nos hallamos ante una diligencia de mero carácter de investigación y, por ende, sin efectos probatorios de naturaleza procesal.

Este proceso se cerraría, en dos diferentes fases ya de claro carácter procesal y, por ende, con posibilidad de plenos efectos en este ámbito, ante sendas Autoridades judiciales: en primer lugar, en nueva "rueda", constituida y practicada con respeto a la norma procesal, ante el Juez de Instrucción, con la posterior ratificación e interrogatorio contradictorio al respecto en el acto del Juicio oral, a presencia del Juzgador a quien, en definitiva compete la valoración sobre la credibilidad o el acierto de esa identificación.

Forma de proceder, finalmente, tan meticulosa y precisa que, por supuesto, viene a obedecer a la constatada fragilidad de una diligencia de efectos tan influyentes como delicados en la ponderación de su acierto que, no obstante, se revela como imprescindible para la efectividad del enjuiciamiento de multitud de actos delictivos.

Llama la atención que no se exija por parte de la jurisprudencia presencia de letrado. Asi, la STS de 14 de febrero de 2007, insiste en señalar que "desde luego, la simple utilización de fotos en ese ámbito no constituye imputación y, por ello, en general, no cabe exigir la presencia de letrado en el acto o actos correspondientes. Aunque sí que estos se realicen de la forma que asegure el máximo de objetividad en la determinación y que luego se aporten a la causa las instantáneas empleadas". Es posible no compartir esta tesis sostenida por la jurisprudencia. Vuelvo a remitirme en este punto al artículo 767 LECRIM, donde se establece la obligatoriedad de abogado desde que de las actuaciones resultar la imputación. Así que, siempre que sea posible (pensamos en casos donde existe ya alguna sospecha más o menos consistente de que un sujeto puede haber cometido una infracción penal), debería de exigirse la presencia de letrado. No obstante, habría que pensar que la jurisprudencia se refiere a que la figura del letrado sea prescindible cuando el reconocimiento fotográfico se utiliza en una fase de la investigación muy preliminar.

Por otra parte, la policía debe procurar no acudir al reconocimiento fotográfico cuando haya sido identificado el sospechoso y, por tanto, sea posible acudir directamente a la identificación mediante el procedimiento de la rueda judicial regulado en los arts. 368 y ss. LECRIM. No obstante, aunque se hubiera practicado el reconocimiento fotográfico antes de tal rueda judicial, incluso en aquellos casos en que existiera una previa identificación del sospechoso, tal reconocimiento fotográfico no priva de validez a las demás diligencias sumariales o pruebas del juicio oral que pudieran practicarse sobre el mismo dato de esa identificación. Véanse en este sentido, entre otras muchas, las sentencias de esta sala de  26.12.1990,  1500/1992, 1162/97, 140/2000, 1638/2001, 684/2002 y  486/2003, y a las que en estas se citan -algunas del Tribunal Constitucional-.

En definitiva, las identificaciones en fotografía en sede policial no pueden tildarse actualmente de irregulares: suponen un inicial medio de investigación legítimo. Baste en este particular un somero repaso a algunos pronunciamientos jurisprudenciales. La  STC 36/1995, de 6 de febrero confirma que el reconocimiento fotográfico es un medio legítimo de investigación policial. Sólo cuando en el mismo confluyan irregularidades y no existan otros medios de prueba independientes, podría cuestionarse no su regularidad como medio de investigación, sino su valor probatorio y su solidez para sustentar como elemento aislado un pronunciamiento de culpabilidad (véase también, entre otras muchas, la STS 673/2007, de 19 de julio). La STC 205/1998, de 26 de octubre, tras explicar que la existencia de un previo reconocimiento fotográfico no priva de valor probatorio ni contamina el posterior reconocimiento personal, recuerda que cuando lo que se denuncia no es la ausencia de actividad probatoria, sino la discrepancia con la valoración que se ha hecho de la misma, no puede hablarse de vulneración de la presunción de inocencia pues "no corresponde a este Tribunal revisar la valoración y apreciación que de las pruebas practicadas hacen los órganos judiciales una vez verificada, como ocurre en este caso, la existencia de actividad probatoria directa respecto de los hechos objeto de condena y de la participación del condenado en los mismos (entre otras SSTC 17/1984, 177/1987; 150/1989; 82/1992; 79/1994 y  82/1995)".