Sin embargo, esta modificación del 2015 no ha servido para zanjar de forma definitiva el debate consistente en cuál es el modelo de responsabiliad penal de las personas jurídicas dentro de nuestro ordenamiento jurídico. La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo se pronunció por vez primera sobre cuál debía ser el modelo de responsabilidad penal de las personas jurídicas en nuestro ordenamiento en la STS 514/15, de 2 de septiembre, señalando que ya se optara por un modelo de responsabilidad por el hecho propio, ya por una fórmula de heterorresponsabilidad parecía claro que cualquier pronunciamiento condenatorio de las personas jurídicas habría de basarse en los principios irrenunciables que impregnan el Derecho Penal.
Responsabilidad por el hecho propio y heterorresponsabilidad. Estamos ante dos conceptos fundamentales cuando hablamos del modelo al cual debe ajustarse la configuración de la responsabilidad de las personas jurídicas. El modelo de heterorresponsabilidad viene a sostener que la persona jurídica es responsable porque lo es la persona física que actúa en su nombre y beneficio, se produce una espece de transferencia de culpabilidad. El modelo de autorresponsabilidad, por contra, encuentra su fundamento en la culpabilidad de la propia organización y no en la de la persona física que perpetró el hecho sancionado; este modelo deriva de la falta de controles efectivos para evitar la comisión de delitos dentro de su estructura.
Muy recientemente ha visto la luz la Sentencia del Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo núm. 154/2016, de 29 de febrero. Esta sentencia resuelve los recursos de casación interpuestos en su momento contra la sentencia 19/2011, de 17 de noviembre, de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. En esta resolución de 2011 se condenó a una sociedad anónima y a dos sociedades limitadas (además de varias personas físicas) por un delito contra la salud pública llevado a cabo a través de una organización y mediante la utilización de buque y simulación de operaciones de comercio internacional; según los hechos provados, estas tres sociedades participaron en la importacion desde Venezuela de una cantidad notoria de cocaína.
Repasemos la letra a) del apartado primero del art. 31 bis del Código Penal, que señala que en los supuestos previstos en el Código Penal, las personas jurídicas serán penalmente resonsables "De los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma."
Pues bien, la sentencia dictada por la Audiencia Nacional consideraba que se cumplían los dos supuestos previstos por el apartado primero del art. 31 bis del Código Penal para que pudiera plantearse la posible responsabilidad penal de las entidades: 1. la comisión de uno de los delitos (en este caso, contra la salud pública) que es posible imputar a un administrador; 2. la actuación de la pesona física ha sido en beneficio directo o indirecto de la entidad. Según señala la Sala, este tipo de beneficio "hace alusión a cualquier tipo de ventaja, incluso de simple expectativa o referida a aspectos tales como la mejora de posición respecto a otros competidores, etc., provechosa para el lucro o para la mera subsistencia de la persona jurídica en cuyo seno el delito de su representante, administrador o subordianado jerárquico, se comete".
Considera el Tribunal Supremo que la mera constatación de la comision de un delito contra la salud pública por el administrador de una persona jurídica en beneficio de la misma no puede ser considerado suficiente para la condena penal de las entidades acusadas. De lo contrario, según señala, no se respetaría su derecho a la presunción de inocencia. Teniendo en cuenta esta circunstancia y cumplir las funciones nomofilácticas y de unificación doctrinal que corresponden al Tribunal Supremo, procede la Sala a realizar una serie de precisiones sobre los fundamentos en los cuales debe descansar la declaración de responsabilidad de las personas jurídicas. Estos fundamentos o pilares estarán asentados, a su vez, en los principios esenciales que informan el Derecho Penal; y entre estos principios esenciales, como no podía ser de otro modo, está el principio de culpabilidad.
Los argumentos expuestos por la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo son los que vamos a exponer seguidamente.
En primer lugar podemos encontrar diferentes componentes relacionados entre sí. Así, tenemos la RESPONSABILIDAD PROPIA DE LA PERSONA JURÍDICA, la AUSENCIA DE UNA CULTURA DE RESPETO AL DERECHO COMO FUENTE DE INSPIRACIÓN DE LA ACTUACIÓN DE SU ESTRUCTURA ORGANIZATIVA, y el ESTABLECIMIENTO DE MEDIDAS DE CONTROL EFICACES QUE PREVENGAN LA COMISIÓN DE DELITOS.
La Sentencia del Tribunal Supremo dice que, de acuerdo con el texto del art. 31 bis del Código Penal, es evidente que una vez constatada la comisión del delito por parte de la persona física integrante de la organización (presupuesto inicial de su responsabilidad) el sistema de responsabilidad penal de la persona jurídica está basado "en la exigencia del establecimiento y correcta aplicación de medidas de control eficaces que prevengan e intenten evitar, en lo posible, la comisión de infracciones delictivas por quienes integran la organización".
Señala la Sala de lo Penal que "la determinación del actuar de la persona jurídica, relevante a efectos de la afirmación de su responsabilidad penal (incluido el supuesto del anterior art. 31 bis.1 parr. 1º CP y hoy de forma definitiva a tenor del nuevo art. 31 bis. 1 a) y 2 CP, tras la reforma operada por la LO 1/2015), ha de establecerse a partir del análisis acerca de si el delito cometido por la persona física en el seno de aquella ha sido posible, o facilitado, por la ausencia de una cultura de respeto al Derecho, como fuente de inspiración de la actuación de su estructura organizativa e independiente de la de cada una de las personas físicas que la integran, que habría de manifestarse en alguna clase de formas concretas de vigilancia y control del comportamiento de sus directivos y subordinados jerárquicos, tendentes a la evitación de la comisión por éstos de los delitos enumerados en el Libro II del Código Penal como posibles antecedentes de esa responsabilidad de la persona jurídica."
El núcleo de la responsabilidad de la persona jurídica, según el Tribunal Supremo,"no es otro que el de la ausencia de las medidas de control adecuadas para la evitacion de la comisión de delitos, que evidencien una volutad seria de reforzar la virtualidad de la norma, independientemente de aquellos requisitos, más concretados legalmente en forma de las denominadas "compliances" o "modelos de cumplimiento", exigidos para la aplicación de la eximente que, además, ciertas personas jurídicas, por su pequeño tamaño o menor capacidad económica, no pudieran cumplidamente implementar."
En segundo lugar, debe destacarse la EXCLUSIÓN DE UN SISTEMA DE RESONSABILIDAD POR UN HECHO AJENO O POR TRANSFERENCIA. Un modelo de heterorresponsabilidad o responsabilidad vicarial, donde la persona jurídica sería responsable penalmente porque también lo es la persona jurídica, significaría que, principios básicos del sistema de enjuiciamiento penal español, como la exclusión de una responsabilidad objetiva o automática o el de la no responsabilidad por el hecho ajeno, dejarían de tener validez. Esto, para la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, es inasumible.
Para el Tribunal Supremo, "será la propia persona jurídica la que apoye su defensa en la acreditación de la real existencia de modelos de prevención adecuados, reveladores de la referida "cultura de cumplimiento" que la norma penal persigue, lo que no puede sostenerse es que esa actuación pese, como obligación ineludible, sobre la sometida al procedimiento penal, ya que ello equivaldría a que, en el caso de la persona jurídica no rijan los principios básicos de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, tales como el de la exclusión de una responsabilidad objetiva o automática o el de la no responsabilidad por el hecho ajeno, que podrían en claro peligro planteamientos propios de una hetero responsabilidad o responsabilidad transferencia de tipo vicarial, a los que expresamente se refiere el mismo Legislador, en el Preámbulo de la Ley 1/2015 para rechazarlos, fijando como uno de los principales objetivos de la reforma la aclaración de este extremo."
Un sistema de responsabilidad por transferencia, a juicio del Tribunal Supremo, conduciría a situaciones a todas luces injustas. En este sentido, se señala que "el hecho de que la mera acreditación de la existencia de un hecho descrito como delito, sin poder constatar su autoría o, en el caso de la concurrencia de una eximente psíquica, sin que tan siquiera pudiera calificarse propiamente como delito, por falta de culpabilidad, pudiera conducir directamente a la declaración de responsabilidad de la persona jurídica, nos abocaría a un régimen penal de responsabilidad objetiva que, en nuestro sistema, no tiene cabida".
El tercer componente a destacar viene a ser la EXONERACIÓN DE RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS. Señala la sentencia que "en la prueba de la existencia de herramientas de control idóneas y eficaces, cuya ausencia, integraría por el contrario el núcleo típico de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, complementario de la comisión del ilícito por la persona física". La naturaleza de la exención sería discutible en cuanto relacionada con la exclusión de la culpabilidad, lo que parece incorrecto, con la concurrencia de una causa de justificación o, más bien, con el tipo objetivo". Pero dado que la exoneración se basa en la prueba de la existencia de herramientas de control idóneas y eficaces cuya ausencia integraría, por el contrario, el núcleo típico de la responsabilidad penal de la persona jurídica, complementario de la comision del ilícito por la persona física.
La resolución del Tribunal Supremo cita, en este punto, la Cirtular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado, de 22 de enero, sobre responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme a la reforma del Código Penal efectuada por la Ley Orgánica 1/2015. Según esta circular, la exención de la responsabilidad penal debería de situarse más bien en las proximidades de una excusa absolutoria vinculada a la punibilidad. La resolución del Tribunal Supremo pone en tela de juicio esta tesis, dado que "una excusa absolutoria ha de partir, por su propia esencia, de la previa afirmación de la existencia de la responsabilidad, cuya punición se excluye, mientras que, según lo expuesto, la presencia de adecuados mecanisos de control lo que supone es la inexistencia misma de la infracción".
En cuarto lugar, encontramos la PRUEBA SOBRE LA EXISTENCIA DE MODELOS DE PREVENCIÓN ADECUADOS. ¿A quién corresponde probar la existencia de esos modelos de prevencion adecuados que revelen esa cultura de cumplimiento que la norma penal persigue? La sentencia señala lo siguiente: "El hecho de que la mera acreditación de la existencia de un hecho descrito como delito, sin poder constatar su autoría o, en el caso de la concurrencia de una eximente psíquica, sin que tan siquiera pudiera calificarse propiamente como delito, por falta de culpabilidad, pudiera conducir directamente a la declaración de responsabilidad de la persona jurídica, nos abocaría a un régimen penal de responsabilidad objetiva qu, en nuestro sistema, no tiene cabida.
De lo que se colige que el análisis de la responsabilidad propia de la persona jurídica, manifestada en la existencia de instrumentos adecuados y eficaces de prevención del delito, es esencial para concluir en su condena y por ende, si la acusación se ha de ver lógicamente obligada, para sentar los requisitos fácticos necesarios en orden a calificar a la persona jurídica como responsable, a afirmar la inexistencia de tales controles, no tendría sentido dispensarla de la acreditación de semejante extremo esencial para la prosperidad de su pretensión."
Ya hemos visto, pues, los diferentes pilares en los que ha de descansar la declaracion de responsabilidad penal de las personas jurídicas, dentro de un marco basado en los principios esenciales que informan el Derecho Penal. Otro aspecto importante que trata la resolución es el caso de las entidades creadas ad hoc para la comisión de la infracción penal, ¿han de ser penalmente responsables?
Para el Tribunal Supremo este tipo de entidades han de quedar fuera del régimen de responsabilidad del art. 31 bis del Código Penal. Según dice, resulta insólito "pretender realizar valoraciones de responsabilidad respecto de ella, dada la imposibilidad congénita de ponderar la existencia de mecanismos internos de control y, por ende, de cultura de respeto o desafección hacia la norma, respecto de quien nace exclusivamente con una finalidad delictiva que agota la propia razón de su existencia y que, por consiguiente, quizás hubiera merecido en su día directamente la disolución por la vía del art. 129 CP, que contemplaba la aplicación de semejante "consecuencia accesoria" a aquellos entes que carecen de una verdadera personalidad jurídica en términos de licitud para desempeñarse en el tráfico jurídico o, en su caso, la mera declaración de su inexistencia como verdadera persona jurídica, con la ulterior comunicación al registro correspondiente para la anulación, o cancelación, de su asiento."
Por último, otra cuestión relevante que trata la sentencia del Tribunal Supremo es el ejercicio del derecho a la última palabra. El Tribunal Supremo desestima la pretensión que al respecto hicieron las partes, donde alegaban que hubo vulneración de su derecho de defensa ya que únicamente se dio audiencia en en el correspondiente momento procesal a la persona física que las representaba (y que además había sido también acusada), de forma que el ejercicio de este derecho se habría hecho en su propio beneficio y no en el de la entidad. Como decimos, el Tribunal Supremo desestimó esta pretension al entender que, teniendo en cuenta las circunstancias que concurrían en el supuesto de autos, se podía afirmar que no existía efectiva indefensión para las entidades recurrentes. Pero la sentencia del Tribunal Supremo analizó esta cuestión en abstracto, dado que entendía que estabamos ante un asunto de gran transcendencia para el derecho de defensa de las personas jurídicas. Se trata en concreto de responder al interrogante acerca de cual ha de ser el régimen para designar la persona física que deba actuar en representación de esa persona jurídica en el procedimiento en el que se enjuicie su posible responsabilidad penal, no sólo en el ejercicio de la estricta función representativa sino también a la hora de dirigir y adoptar las decisiones oportunas en orden a la estrategia de defensa a seguir con más adecuada para los intereses propios de la representada, lo que obviamente resulta de una importancia aún mayor. En palabras del Tribunal Supremo:
"La cuestión lógicamente se suscita especialmente en aquellos supuestos en los que pudiera existir un conflicto de intereses procesales entre los de quienes, en principio, estarían legalmente llamados a llevar a cabo tales funciones representativas (representantes y administradores) y los propios e independientes de la persona jurídica, que a su vez pudieren incluso afectar a los derechos de terceros, como sus trabajadores, acreedores, accionistas minoritarios, etc.
Más en concreto aún, cuando aquel a quien se encomende tal tarea fuere, a su vez, posible responsable de la infracción que da origen a la condena de la representada, teniendo en cuenta, como se ha dicho, que su actuación se extiende tambien a las decisiones relativas a la estrategia de defensa a seguir, que incluirán la posibilidad de optar por un camino de colaboración con las autoridades encargadas de la persecución y castigo del delito cometido por la persona física en el seno de la colectiva, aportando datos y pruebas sobre la identidad de su autor y los hechos por él cometidos, con el fin de obtener para la persona jurídica los beneficios punitivos derivados de esa opción como consecuencia de la aplicación de la correspondiente atenuante.
En estos casos, dejar en manos de quien se sabe autor del delito originario, la posibilidad de llevar a cabo actuaciones como las de buscar una rápida conformidad de la persona jurídica, proceder a la indemnización con cargo a ésta de los eventuales perjudicados y, obviamente, no colaborar con las autoridades para el completo esclarecimiento de los hechos, supondría una intolerable limitación del ejercicio de su derecho de defensa para su representada, con el único objetivo de ocultar la propia responsabilidad del representante o, cuando menos, de desincentivar el interés en proseguir las complejas diligencias dirigidas a averiguar la identidad del autor físico de la infracción inicial, incluso para los propios perjudicados por el delito una vez que han visto ya satisfecho su derecho a la reparación.
Cuando además, de acuerdo con lo previsto en el art. 31 ter CP, la persona juridica responderá "...aún cuando la concreta persona física responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella" y, según apartado 3 del mismo precepto, incluso ante el "...hecho de que dichas personas hayan fallecido o se hubieren sustraído a la acción de la justicia...".
Semejante cuestión, de tanta trascendencia procesal como puede advertirse y que es resuelta en otros ordenamientos con distintas fórmulas, como la designación a estos efectos por el órgano jurisdiccional correspondiente de una especie de "defensor judicial" de la persona jurídica, la asignación de tales responsabilidades a un órgano colegiado compuesto por personas independientes junto con otras en representación de los intereses de terceros afectados por las posibles consecuencias sancionadoras derivadas del ilícito de la persona jurídica, etc. o como lo era también en nuestro propio país en el Borrador de Código Procesal Penal de 2013 (art. 51.1) mediante la atribución de esas funciones de defensa, con carácter prioritario, al "director del sistema de control interno de la entidad" (el denominado también como "oficial de cumplimiento"), evidentemente no puede ser resuelta, con carácter general, por esta Sala."
Debe de hacerse referencia, para acabar, al voto particular formulado por Cándido Conde Pumpido Tourón y al que se adhieren un total de 6 magistrados. Este voto particular se centra en los siguientes aspectos:
- Vulneración del principio de contradicción
Se considera que el principio de contradicción ha sido vulnerado por la sentencia de la mayoría. Esta sentencia se pronuncia sobre la consideración de la ausencia de una cultura de control en la empresa como elemento del tipo objetivo que debe ser probado en cada caso por la acusación. Según el voto particular esta cuestión, teniendo en cuenta las características concretas del ausnto (un supuesto en el que las personas jurídicas han sido utilizadas como instrumento del tráfico internacional de drogas), habría quedado fuera del debate casacional. Una cuestión muy relevante desde el punto de vista jurisdiccional, sobre la cual el Ministerio Público no ha podido argumentar expresamente su posición porque, como se reconoce expresamente en la sentencia, "no ha sido materia de debate en este procedimiento", y sobre la que, sn embargo la sentencia se pronuncia de forma expresa y, bajo el punto de vista del voto particular, cuestionable.
- Ausencia de una cultura de control como elemento del tipo objetivo
El voto particular no comparte que la ausencia de cultura de medidas eficaces de prevención y control de su función interno se pueda calificar, en la específia regulación vigene, como "el núcleo de la tipicidad" o como un elemento autónomo del tipo objtivo definido en el art. 31 bis 1º CP 2015, según se considera en la sentencia mayoritaria al analizar la naturaleza de la eximente prevenida en el párrafo segundo del citado precepto.
Los presupuestos específicos de la responsabilidad penal de las personas jurídicas o elementos del tipo objetivo a que se refiere la sentencia mayoritaria, vienen expresamente definidos por el legislador en los párrafos a) y b) del párrafo 1º del art. 31 bis CP, y estos son los que deben ser probados por la acusación, y expresamente reflejados en el relato fáctico de la sentencia, para permitir la subsunción jurídica adecuada. Señala el voto particular que la persona jurídica es responsable penalmente de los delitos cometidos por sus representantes o dependientes en el contexto empresarial, societario o asociativo (art. 31 bis1º CP), porque es culpable (en la escasa medida en que este concepto puede ser aplicado a una persona jurídica, que no deja de constituir una ficción). Pero esta culpabilidad la infiere el Legislador, continua exponiendo el voto particular, en el apartado a) del art. 31 bis CP que es aquí aplicado, del hecho de permitir que sus representantes cometan un activo delictivo, en nombre y por cuenta de la sociedad y en su beneficio. Y se fundamenta en los principios generales de la "culpa in eligendo" y la "culpa in vigilando", o incluso, si se quiere profundizar más, de la culpa "in constituendo" y la culpa "in instruendo". Sin constituir un elemento adicional del tipo objetivo que exija a la acusación acreditar en cada supuesto enjuiciado un presupuesto de tipicidad tan evanescente y negativo como es demostrar que el delito ha sido facilitado por la ausencia de una cultura de respeto al Derecho en el seno de la persona jurídica afectada, "como fuente de inspiración de la actuación de su estructura organizativa e independiente de la de cada una de las personas físicas que la integran", que es lo que, con cierta confusión, según el voto particular, constituye el elemento típico que exige acreditar en cada caso la sentencia mayoritaria.
- La exención de responsabilidad penal y su prueba, ¿procede configurar un modelo probatorio excepcional y privilegiado para las personas jurídicas?
Se hace referencia a las circunstancias específicas de exención de la responsabilidad introducidas en los párrafos segundo y cuarto del art. 31 bis CP mediante la reforma LO 1/2015, pensadas para los supuestos en que la persona jurídica disponga de determinados instrumentos eficaces para la prevención de delitos en su seno. Se afirma por el voto particular que estas exenciones son coherentes con el fundamento último de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
Si la atribución de responsabilidad penal, según dice el voto particular, a la entidad por los delitos cometidos por sus representantes o dependientes se fundamenta, en el plano culpabilístico en permitir o favorecer su comisión al haber eludido la adopción de medidas de prevención adecuadas, la acreditación de la adopción de estas medidas debe producir como consecuencia la exclusión de su responsabilidad penal.
El voto particular no aprecia razón alguna que justifique alterar las reglas probatorias aplicables con carácter general para la estimación de circunstancias eximentes, imponiendo que en todo caso corresponda a la acusación la acreditación del hecho negativo de su no concurrencia.
Constituye una regla general probatoria, consolidada en nuestra doctrina jurisprudencial, que las circunstancias eximentes, y concretamente aquellas que excluyen la culpabilidad, han de estar tan acreditadas como el hecho delictivo.
Para el voto concurrente no corresponde a la acusación acreditar la ausencia de instrumentos adecuados y eficaces de prevención del delito; sino que corresponde a la entidad alegar su concurrencia y aportar una base reacional para que pueda ser constatada la disposición de estos documentos. Y, en todo caso, sobre la base de lo alegado y aportado por la empresa, deberá practicarse la prueba necesaria para constatar la concurrencia, o no, de los elementos integradores de las circunstancias de exención de responsabilidad prevenidas en los párrafos segundo o cuarto del art. 31 bis, en el bien entendido de que si no se acredita la existencia de estos sistemas de control la consecuencia será la subsistencia de la responsabilidad penal.
Al voto particular le causa preocupación, en la medida en que puede determinar un vaciamiento de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, e incluso su impunidad, la propuesta de inversión del sistema ordinario de prueba en esta materia, que puede constatarse, por ejemplo, al señalarse que no se puede dispensar a la acusación de su obligación de acreditar la "inexistencia de instrumentos adecuados y eficaces de prevención del delito" en el seno de la persona jurídica, en lugar de considerar que el objeto de la prueba no es la inexistencia, sino la disposición de estos instrumentos.
- Incongruencia de la resolución
Se señala por el voto particular que no es posible proceder a la incorporación del núcleo del tipo un elemento tan evanescente como la ausencia de una cultura de respeto al derecho. Incorporar tal elemento no cumple con el principio de certeza, ínsito en el de tipicidad que exige que los supuestos a los que la ley atribuya una responsabilidad penal aparezcan descritos en el texto legal con la mayor precisión posible, en todos los elementos que los definen. Criterio que, a entender del voto particular, no respeta este presupuesto metalegal incorporado en la sentencia mayoritaria al art. 31 bis 1º CP, por su carácter abierto e indeterminado.
Según el voto particular, si se considerara que este elemento constituye el núcleo de la tipicidad y que debe ser acreditado en cada caso por la acusación para que pueda prosperar su pretensión de condena, es indudable que este presupuesto debería haberse declarado expresamente probado en el relato fáctico de la sentencia de instancia, para que se pudiera confirmar la condena de las personas jurídicas recurrentes. Es claro que el relato fáctico, señala el voto particular, debe contener todos los elementos objetivos que determinan legalmente la responsabilidad penal para proceder a la subsunción del hecho declarado probado en la norma penal legalmente procedente.
Para el voto particular, analizando minuciosamente el relato fáctico, no cabe apreciar en momento alguno que se declare probado que las empresas condenadas careciesen de "una cultura de respeto al derecho", o más simplemente que "careciesen de los instrumentos adecuados y eficaces para la prevención del delito", dato fáctico que, en aplicación rigurosa de la doctrina establecida en la sentencia mayoritaria, debería haberse acreditado por la acusación y figurar en los hechos probados, como núcleo de la tipicidad.
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