Criterios para asignar el uso de la vivienda familiar en los casos de custodia compartida, la STS 593/2014, de 24 de octubre

Recientemente el Tribunal Supremo ha tenido la oportunidad de establecer los criterios que han de seguirse para llevar a cabo la asignación de la vivienda familiar en los casos de custodia compartida.

El recurso de casación que se planteó traía causa de juicio de divorcio en el que la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Pontevedra dejó sin efecto lo acordado sobre guarda y custodia del hijo menor del matrimonio, que el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pontevedra concedió a la esposa, así como el régimen de visitas a favor del esposo, para establecer la guarda y custodia compartida de ambos progenitores y mantener a la esposa en el uso de la vivienda familiar, "como interés más necesitado de protección en este momento".

Alegó la parte que interpuso recurso de casación, el esposo, la existencia de oposición a la doctrina jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo (SSTS de 30 de marzo de 2012, de 10 de febrero de 2003 y 22 de abril de 2004), en el sentido de determinar una temporalidad en el uso de la vivienda privativa atribuido a la esposa, como interés más necesitado de protección, en un supuesto en que se acordó la guarda y custodia compartida. Efectivamente, mediante la invocación de esta jurisprudencia del Tribunal Supremo se hace hincapié en las notas de provisionalidad y temporalidad que caracterizan el derecho de uso. Así, por ejemplo, en la STS de 22 de abril de 2004 podemos leer: "El mantenimiento de eficacia del derecho de uso así concedido, con carácter indefinido, durante toda la vida de la beneficiaria del mismo, frente a los terceros adquirentes de buena fe, contraviene esos caracteres esenciales del derecho, de provisionalidad y temporalidad, y entraña el que las necesidades familiares (inexistentes en estos momentos al haber alcanzado hace años su mayoría de edad el hijo menor del matrimonio, tenía 17 años en 1988) sean sufragados por terceros extraños, a quienes, en todo momento, se les ocultó la existencia de ese derecho de uso".

Se pretende, en definitiva, que el Tribunal Supremo adopte una solución con relación a la atribución de la vivienda al cónyuge no titular de la misma en casos de custodia compartida, sobre la que no existe jurisprudencia en casos similares, sin perjuicio de la fijación, caso de que procedan, de una pensión compensatoria y una pensión de alimentos a los hijos menores; atribución que, conforme al artículo 96.3 del Código Civil, debería conllevar en todo caso un término concreto o límite temporal del uso, conforme a reiterada jurisprudencia. Vemos, pues, que el componente temporal es esencial a la hora de resolver este caso.

De todas formas, creo que es necesario mencionar brevemente algunas cosas sobre la atribución judicial de la vivienda cuando existen hijos menores de edad. En este asunto es, por supuesto, fundamental, la existencia de hijos menores. Efectivamente, el criterio legal para la atribución judicial de la vivienda familiar en el proceso matrimonial contencioso cuando existen hijos menores tiene su origen en la dicción literal del art. 96.1 del Código Civil al señalar que "(En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez), el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden".

Según el art. 96.1 del Código Civil, para decidir sobre la atribución judicial del uso de la vivienda familiar cuando existen hijos menores ha de tenerse en cuenta de forma prioritaria y preferente al interés familiar más necesitado de protección, representado en los conflictos de familia precisamente por el superior interés y beneficio del menor. El interés superior de los hijos menores, favor filii o favor minoris, se erige en el punto de referencia a partir del cual han de girar las medidas judiciales que se adopten tras la ruptura conyugal, sea de mutuo acuerdo sea a petición de uno de los progenitores.

Y es que la primera reflexión que sugiere este precepto se centra en que la atribución del uso de la vivienda y del ajuar doméstico se hace, más que en favor directo de uno de los esposos, fundamentalmente en beneficio de los hijos, aunque también, pero per relationem, del cónyuge en cuya compañía y guarda queden. Parece plausible esta actitud  de nuestro moderno legislador de otorgar la preeminencia en el aprovechamiento del hogar familiar a los hijos de la pareja afectada por la causa matrimonial, pues aparentemente son sin duda sus intereses los más necesitados de protección por consencuencia de la declaración de la nulidad, la separación o la disolución del matrimonio de sus progenitores y la vis atractiva que los hijos irradian en relación al cónyuge que va a convivir y cuidar de ellos debe asimismo valorarse como acertada, por constituir un importante componente de la cohesión familiar que siempre el legislador debe asegurar y favorecer.

Ciertamente, como decimos, en el caso más habitual de atribución de la guarda y custodia unilateral o exclusiva a favor de uno de los progenitores, en muchas ocasiones el interés superior de los menores determina la atribución del uso de la vivienda familiar al cónyuge en cuya guarda y custodia queden porque de esa manera continuarán residiendo junto con el cónyuge custodio en el mismo entorno en que han vivido antes de la ruptura de la pareja. Éste será el criterio generalizado de atribución, donde se parte de su consideración de cuestión de orden público o de ius cogens. Así, ésta atribución conllevará forzosamente la salida del cónyuge no custodio, con la finalidad de permitir que desde ese instante cada uno de los cónyuges desarrolle su vida con la necesaria independencia y separación física del otro.

Todo lo que hemos explicado deriva de la rigidez, al menos así lo parece, del artículo 96.1 del Código Civil. Exacto, los términos en los que se expresa este precepto son tan rígidos, estrictos y parcos que se ha planteado en numerosas ocasiones si la aplicación del párrafo primero del art. 96 es imperativa, de manera que siempre y necesariamente se le haya de atribuir el uso de la vivienda familiar a los hijos menores y al cónyuge en cuya compañía queden o si, por contra, no obstante la existencia de los referidos hijos, existe la posibilidad de atribuir el uso al progenitor que no tenga la guarda de los mismos. Una interpretación rigurosamente literal de la norma comporta, inevitablemente, que tal atribución es automática, imperativa e ineludible; una concreción del principio favor filii o favor minoris, de manera que el interés de éstos siempre será el más necesitado de protección, y se beneficiarán de tal uso, favoreciendo también a aquél de los progenitores a quien se haya atribuido la custodia. El criterio estricto, sin embargo, llevado hasta sus últimas consecuencias, es susceptible de generar situaciones difíciles de comprender. Así, por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 5 de octubre de 2004 señaló que no era factible que el Juez pueda asignar el uso de una vivienda privativa no usada por la familia a los hijos o al cónyuge aún cuando éstos hubieran trasladado su residencia a la misma meses antes de instarse el proceso matrimonial y donde se hallan escolarizados y asentados.

Ante este criterio restrictivo puede encontrarse otra corriente interpretativa que, atendiendo más que a la letra de la norma, a su espíritu y finalidad, entiende que el criterio de que el interés de los hijos menores se satisface siempre y en todo caso mediante la atribución del uso de la vivienda constituye una presunción iuris tantum, que admite prueba en contrario sobre la posibilidad de satisfacer el interés superior del menor de otra manera. Esta corriente, pues introduce matizaciones y es más proclive a valorar y conciliar los diferentes intereses en conflicto. Creo, sin temor a equivocarme, que dentro de esta corriente se situaría la resolución del Tribunal Supremo que vamos a ver, donde el elemento temporal de la atribución de la vivienda familar, y desligado además del alcance de la mayoría de edad por parte de los hijos, cobra un gran protagonismo.

Una cuestión que tenemos que mencionar: el derecho que sobre la vivienda familiar y el ajuar doméstico puede corresponder, en el sentido indicado, al cónyuge no titular de los mismos, es de difícil calificación jurídica. Así, por lo que a la vivienda se refiere, podría acaso considerarse como un derecho de habitación temporal no vitalicio constituido, con arreglo a la ley, por decisión judicial y, en cualquier caso, el cónyuge no titular a quien se otorgue el uso de la vivienda tendrá la cualidad de poseedor especial con título legítimo basado en la decisión judicial emanada en aplicación de este precepto.

En el caso concreto que estamos viendo, puede ocurrir que los hijos comunes de los cónyuges cuyo matrimonio se anula, separa o disuelve, queden repartidos, en cuanto a su guarda y cuidado, entre sus dos progenitores. Para este supuesto, respecto del que sería complicado dictar en abstracto una norma precisa, se confía al juez la decisión que considere, a su prudente arbitrio, más conveniente y adecuada sobre el uso de la vivienda familiar y de su dotación mobiliaria. Así, el art. 92 del Código Civil dice que "cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el juez resolverá lo procedente".

Señala el Tribunal Supremo en la Sentencia 593/2014 que el Código Civil ha incorporado modificaciones importantes en su artículo 92 en materia de atribución de la guarda y custodia compartida, según redacción dada por Ley 15/2005, de 8 de julio y la declaración de inconstitucional y nulo del inciso "favorable" del informe del Ministerio Fiscal contenido en su número 8, en la STC 85/2012, de 17 de octubre. Lo que no hay es una regulación específica para adaptarla a esta nueva modalidad de custodia posiblemente por las variables que el sistema comporta. Sí lo han regulado otras leyes autonómicas: a) Código Civil de Cataluña, redactado por Ley 25/2010, de 29 de julio. relativo a la persona y la familia, en cuyo artículo 233.20 atribuye el uso al cónyuge más necesitado con carácter temporal y es susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que la motivaron. b) El artículo 81 del Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba, con el título de Código del Derecho Foral de Aragón, el Texto Refundido de las Leyes civiles aragonesas, que atribuye el uso de la vivienda familiar al progenitor que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda y, en su defecto, se decidirá por el Juez el destino de la vivienda en función del mejor interés para las relaciones familiares, señalando que la atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los progenitores debe tener una limitación temporal que, a falta de acuerdo, fijará el Juez teniendo en cuenta las circunstancias concretas de cada familia y c) La Ley 5/2011, de 1 de abril. de la Generalitat Valenciana, de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, en cuyo artículo 6 señala que a falta de pacto entre los progenitores, en los casos de régimen de convivencia compartida, la preferencia en el uso de la vivienda familiar se atribuirá en función de lo que sea más conveniente para los hijos e hijas menores y, siempre que fuere compatible con ello, al progenitor que tuviera objetivamente mayores dificultades de acceso a otra vivienda; atribución que tendrá carácter temporal siendo la autoridad judicial la que fije el periodo máximo de dicho uso, sin perjuicio de que tal uso pueda cesar o modificarse, en virtud de decisión judicial, cuando concurran circunstancias que lo hagan innecesario o abusivo y perjudicial para el progenitor titular no adjudicatario.

El artículo 96 del Código Civil establece como criterio prioritario, tal y como vimos anteriormente, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que "el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden", lo que no sucede en el caso de la custodia compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos. En este caso, según el Tribunal Supremo, la norma que ha de aplicarse analógicamente es la del párrafo segundo que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver "lo procedente". Ello obligará a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores:

1) el interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres;

2) si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero.

En ambos casos, según el Tribunal Supremo, con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supuesto del párrafo primero de la atribución del uso a los hijos menores de edad como manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC (SSTS de 3 de abril y 16 de junio de 2014, entre otras).

El Tribunal Supremo analizará, finalmente, si se debe imponer una limitación del derecho de uso, armonizando los dos intereses contrapuestos: el del titular de la vivienda que quedaría indefinidamente frustrado al no permitírsele disponer de ella, incluso en los períodos en los que el hijo permanece con él, y el del hijo a comunicarse con su madre en otra vivienda.

Es cierto, señala el Alto Tribunal, que la situación económica de uno de los progenitores puede dificultar en algunos casos la adopción del régimen de custodia compartida y que sería deseable que uno y otro pudieran responder al nuevo régimen que se crea con la medida. Pero es el caso que esta medida no ha sido cuestionada y que en el momento actual es posible extender el uso hasta dos años contados desde esta sentencia, teniendo en cuenta que se trata de una situación que la esposa ha consentido y, por lo tanto, ha debido calcular su momento. Se trata de un tiempo suficiente que va a permitir a la esposa rehacer su situación económica puesto que si bien carece en estos momentos de ingresos, cuenta con apoyos familiares y puede revertir, por su edad (nació en al año 1977) y cualificación (química) la situación económica mediante el acceso a un trabajo, que incremente los ingresos que recibe tras la ruputura personal definitiva de su esposo, y le permita, como consecuencia, acceder a una vivienda digna para atender a las necesidades del hijo durante los períodos de efectiva guarda, siempre con la relatividad que, en ese mismo interés del menor, tienen estas y las demás medidas que puedan afectarle teniendo en cuenta que la guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores, y que el principio que rige los procesos de familia es la posibilidad de cambio de las decisiones judiciales cuando se han alterado las circunstancias, por medio del procedimiento expreso de modificación de medidas.

Debemos incidir, pues, y tal como apunta el Tribunal Supremo, en la posibilidad de acotar en el tiempo la atribución de la vivienda familiar. Efectivamente, la duración de la medida se caracteriza fundamentalmente por su provisionalidad y temporalidad. Exacto, el derecho de uso de la vivienda familiar regulado en el art. 96 CC se caracteriza por su provisionalidad y temporalidad, y el mantenimiento de eficacia del derecho de uso con carácter indefinido, durante toda la vida del beneficiario del mismo, contravendría esos caracteres esenciales de este derecho.

Entendemos que la resolución que adopta el Tribunal Supremo es novedosa en el sentido de que la temporalidad del uso de la vivienda familiar efectivamente existe pero NO SE EXTIENDE HASTA QUE LOS HIJOS SEAN MAYORES DE EDAD U OBTENGAN INDEPENDENCIA ECONÓMICA. El Tribunal Supremo decide extender el uso hasta dos años contados desde la presente resolución, considerando que se trata de un tiempo suficiente que permitirá a la esposa revertir, teniendo en cuenta su edad y cualificación profesional, la situación económica mediante el acceso a un trabajo que le permita incrementar sus ingresos y, por consiguiente, acceder a una vivienda digna para atender las necesidades del hijo durante los períodos de efectiva guarda. Queda claro que, mediante la adopción de esta línea argumentativa, el Tribunal Supremo se aparta de aquella concepción rígida o restrictiva que habíamos visto del art. 96 del Código Civil. Aún así, siempre es posible cuestionar la duración temporal concreta que establece el Tribunal Supremo; y es que, piénsese que en la situación económica actual que atraviesa España tal vez dos años para encontrar un trabajo estable puede parecer complicado. Además, desgraciadamente, actualmente la cualificación profesional no es garantía en muchas ocasiones de obtener un buen trabajo que permita un sustento adecuado para los hijos. En todo caso, nótese la interpretación más o menos flexible que realiza el Tribunal Supremo del art. 96 del Código Civil, nos encontramos ante un avance muy importante en la materia.

Autorización del cambio de residencia del progenitor extranjero que ostenta la custodia de los hijos menores

El Tribunal Supremo, en su Sentencia de 20 de octubre de 2014, ha fijado la doctrina sobre la autorización del cambio de residencia del progenitor extranjero que ostenta la custodia de los hijos menores. La parte esencial de la línea argumentativa del Alto Tribunal se encuentra, como no podía ser menos, en el interés del menor. Pero atención: del menor perfectamente individualizado, haciendo abstracción de su condición de nacional.

El asunto en cuestión se enmarca, como no podía ser menos, en el contexto de una unión matrimonial fallida. Efectivamente, la esposa, de nacionalidad brasileña, formuló en su momento demanda de divorcio. El Juzgado de Primera Instancia número 3 de Tomelloso atribuyó la guarda y custodia del hijo de la pareja, autorizándola a trasladarse con el menor a Brasil. Esta decisión fue objeto de recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Ciudad Real. La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, dictó sentencia con fecha de 12 de septiembre de 2013, donde, a los efectos que aquí interesan, atribuyó la guardia y custodia del hijo menor al padre, compartiendo ambos progenitores la patria potestad de los mismos. ¿En qué se fundamentó la Audiencia Provincial para atribuir la guardia y custodia del hijo menor al padre? Pues en el elemento nacional. Para la Audiencia Provincial de Ciudad Real, los factores que determinaron la decisión de la Juez a quo fueron la mayor permanencia del menor con su madre y el mayor apoyo familiar de ésta, pero, en opinión de la Audiencia Provincial, faltaba en éste análisis un parámetro de especial importancia, como es que un nacional, pues el menor tiene la nacionalidad española, se vea obligado a desplazarse a otro país a vivir, introduciéndolo en un marco cultural distinto al suyo y sin ninguna especial ventaja que pudiera derivarse de unas mejores prestaciones públicas o privadas que incidieran en su mejor desarrollo, pues nada se acreditó sobre las condiciones de vida del menor en Brasil, y no había porque presumir que estaría en mejores condiciones que en España.

Piensa el Tribunal Supremo, por contra, que una cosa es que el padre tenga las habilidades necesarias para ostentar la custodia del niño, y que no se aprecia un rechazo hacia alguno de ellos, y otra distinta el contenido y alcance de esas habilidades respecto de un niño, de corta edad, que ha creado unos vínculos afectivos con su madre con la que ha permanecido bajo su cuidado desde su nacimiento hasta la fecha, incluido los dos años de separación de hecho, donde se marchó a Burgos, fijando su residencia, con contactos mínimos y esporádicos a partir de entonces con su padre.

El Tribunal Supremo finalmente otorgará la guardia y custodia a la madre, a pesar de que ésta se marche a Brasil. La clave del razonamiento del Alto Tribunal reside en el interés el menor: "Es el interés del menor el que prima en estos casos, de un menor perfectamente individualizado, y no con la condición de nacional, como factor de proteccion de este interés para impedir el traslado, como argumenta la sentencia, soslayando la valoración relativa a si el menor está mejor con su padre que con su madre, a la que tampoco concede la guarda ante la posible permanencia en España. La seguridad y estabilidad que proporciona el núcleo materno no se garantiza con la permanencia de la madre y el hijo en España. No es posible obligar a la madre a continuar en un país que no es el suyo y en un entorno familiar, que tampoco es el del niño, al haberlo abandonado durante más de dos años, para hacer posible sus expectativas familiares y laborales vinculadas al interés de su hijo, al que va asociado, y es que, al respeto a los derechos del niño no implica necesariamente ir en detrimeno de los derechos de los progenitores".

Además, no podemos perder de vista que también se han tenido en cuenta tres factores por parte del Tribunal Supremo a la hora de fijar su decisión, y que ya fueron valorados en su momento por el Juzgado de Primera Instancia: a) la madre del menor tiene su familia directa en Brasil, no solamente a su padre y hermanos, sino también a otro hijo de 17 años; b) el padre mantiene malas relaciones con su familia por lo que el entorno familiar y de allegados resulta insuficiente para cuidar de su hijo si encontrara trabajo; c) se protegen las comunicaciones del hijo con el padre mediante un justo y equilibrado reparto de gastos de desplazamiento Brasil-España-Brasil.

Se trata de un caso parecido, en esencia, al examinado en la Sentencia de 26 de octubre de 2012, donde resolvió la cuestion analizando si la fijación de la residencia de la menor, es un derecho deber ínsito en la patria potestad, o deriva de la guarda y custodia. En aquella ocasión el Tribunal Supremo consideró que las acciones y responsabilidades que derivan de la patria potestad corresponden a ambos padres de tal forma que cualquiera de ellos, tanto el que tiene la guarda como el que no la conserva, puede actuar en relación a sus hijos una posición activa que no solamente implica colaborar con el otro, sino participar en la toma de decisiones fundamentales al interés superior del menor. Precisamente una de tales decisiones fundamentales al interés superior del menor es la que hace referencia a su traslado o desplazamiento en cuanto le aparta de su entorno habitual e incumple el derecho de relacionarse con el padre o madre no custodio.

En realidad uno tiene la sensación que en aquél caso el Tribunal Supremo no examinó de forma suficiente el asunto, al contrario que en la resolución de 2014. No razonó si el desplazamiento a Norteamerica producía un perjuicio hacia los intereses de la niña. Únicamente señaló que la solución adoptada por la Audiencia dejaba a la voluntad de la madre custodia la decisión de fijar el lugar de residencia de la hija comun, en perjuicio de los derechos deberes de la patria potestad que ostenta el otro progenitor, y dejaba, además, sin valorar si resultaba o no conveniente al interés de la niña el desplazamiento que se interesa. Al resolver de esta forma, la sentencia, según el opinó en aquél momento el Tribunal Supremo, dejó sin contenido los derechos de la hija a la protección y el cuidado que eran necesarios para su bienestar, y se soslayaron los derechos y deberes de los padres que garantizaban el reconocimiento del principio de que ambos tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y desarrollo del niño, y también el derecho de los padres a ejercer la patria potestad aún en el caso de que vivan separados.

Tal vez habría que matizar; hemos dicho antes que parece que en aquella ocasión el Tribunal Supremo no examinó de forma suficiente el asunto. Obviamente, en realidad, no se encuentra ni mucho menos en la obligación de hacerlo. Y es que bien es sabido que la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo no es una tercera instancia ante la que se pueda llevar a cabo una nueva valoración de la prueba; la valoración probatoria en vía civil ante el Tribunal Supremo únicamente puede tener acceso, con carácter excepcional, cuando exista un error patente, arbitrariedad en la apreciación o infracción de una norma tasada de valoración de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador de instancia. No obstante esto, sí que podría señalarse que, a pesar de todo, tal vez hubiera sido deseable que el propio Tribunal Supremo hubiera establecido de alguna forma una serie de criterios o parámetros que pudieran haber servido de referencia para resolver estos casos tan delicados. En el fondo, aún así, pareció asomarse tímidamente algún criterio: los derechos del menor a la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar; los derechos y deberes de los padres que garantizan el reconocimiento del principio de que ambos tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y desarrollo del niño; el derecho de los padres a ejercer la patria potestad aun en el caso de que vivan separados. Pero en definitiva, como decimos, habría estado bien que el Tribunal Supremo hubiera intentado profundizar un poco más en estos criterios a fin de dar un poco de claridad a estos asuntos.

Creo que la resolución y línea argumental del Tribunal Supremo en su Sentencia de 2014 es correcta. Lo cierto es que los hijos no nacen anclados a un lugar físico determinado, a una ciudad o a un territorio sino que, en todo caso, están fuertemente vinculados al domicilio de su familia y al lugar en el que desarrollan la vida habitual sus progenitores. Cuando se produce la separación de éstos y el cambio de domicilio de alguno de ellos, es deseable que se mantenga una cierta normalidad para que las modificaciones consiguientes a la ruptura afectiva entre sus padres no le repercutan negativamente, pero no es éste un bien absoluto en sí mismo, puesto que lo esencial, por supuesto, sigue siendo la determinación del superior interés del menor. Por otra parte, ningún ciudadano está obligado a mantener su domicilio en su lugar determinado; la libertad de fijación de la propia residencia conforma un derecho fundamental consagrado en nuestra carta magna y en la tradición constitucional del mundo occidental. Téngase en cuenta, también, que en el mundo globalizado en el que vivimos, la movilidad de las personas y de las familias por factores económicos y personales es frecuente. Otro factor decisivo es el hecho que haya sido la madre la que ha llevado el peso mayor de los cuidados y atenciones del menor, constituyéndose, de alguna forma, en la referencia imprescindible para su estabilidad emocional: y es que existe una mayor vinculación del menor con la madre, dado que ha mantenido desde que nació la relacion materno filial con una intensidad de mayor grado que la que ha desarrollado con el padre.

Vale la pena, por último, hacer referencia al razonamiento que respecto a estos casos hace la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona núm. 631/2009, de 30 de septiembre. Aquí sí que se intentaron establecer unos criterios. Así, según señala la resolución judicial: "Para decidir la custodia de los menores y su residencia con la madre en el extranjero, tres son los aspectos a considerar: vinculación afectiva y proximidad con cada progenitor, vision de los menores en cuanto al cambio de residencia y razonabilidad de ese cambio (por oposición a decisión caprichosa)".

Un curioso caso de accidente in itinere: caida del patinete de un trabajador cuando regresaba a su domicilio

En esta entrada hablaremos de los accidentes laborales. Y es que hace poco el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (en adelante TSJC) dictó una sentencia que versaba sobre el siempre interesante tema de accidentes in itinere. Se planteaba la cuestión de si la caída del patinete de un trabajador cuando regresaba a su domicilio, causándole lesiones, debía de considerarse como accidente laboral calificable de in itinere.

Bien, vayamos al lío. Hablemos brevemente, primero, de qué se entiende por accidente in itinere. El accidente de trabajo se define en el art. 115.1 de la Ley General de la Seguridad Social como "toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena". El nexo esencial entre trabajo y lesión pone de relieve que el fundamento de la proteción de los accidentes de trabajo y su carácter privilegiado respecto a la protección ordinaria se vinculan a la existencia de un riesgo específico que se imputa con criterios objetivos a la esfera de responsabilidad del empresario en la medida en que es éste, a través de su explotacion, quien genera ese riesgo y puede ejercer determinado control sobre el mismo y sus manifestaciones.

En nuestro sistema la protección de los accidentes de trabajo ha salido en algunos supuestos de ese marco estricto de la responsabilidad empresarial a través de la ténica de las asimilaciones (piénsese, por ejemplo, en el denominado accidente en la emigración). Pues esto mismo ocurre con el accidente in itinere, que se produce normalmente por lo que puede denominarse riesgos de la circulación, que no se corresponden en principio con la esfera de riesgo del empresario. Así, según el Convenio 121 de la OIT, en su artículo 7, señala que todo miembro "deberá prescribir una definición de accidente del trabajo, incluyendo las condiciones bajo las cuales un accidente sufrido en el trayecto al o del trabajo es considerado como un accidente del trabajo".

Para calificar un accidente como laboral in itinere, es necesaria la simultánea concurrencia de las siguientes circunstancias:

a) Que la finalidad principal y directa del viaje esté determinada por el trabajo (elemento teleológico).

b) Que se produzca en el trayecto habitual y normal que debe recorrerse desde el domicilio al lugar de trabajo o viceversa (elemento geográfico).

c) Que el accidente se produzca dentro del tiempo prudencial que normalmente se invierte en el trayecto (elemento cronológico); o, lo que es igual, que el recorrido no se vea alterado por desviaciones o alteraciones temporales que no sean normales y obedezcan a motivos de interés particular de tal índole que rompan el nexo causal con la idea o la vuelta del trabajo.

d) Que el trayecto se realice con medio normal de transporte (elemento de idoneidad del medio).

El supuesto en concreto se reduce a decidir si el patiene debe ser considerado como un medio de transporte idóneo. Ya desde un primer momento el TSJC deja bien clara su postura, remiténdose a la realidad social a la hora de hacer la interpretación de la norma: "Compartimos con el recurso que el medio de transporte debe ser idóneo, pero también pensamos que este concepto es evolutivo y no debemos petrificar medios mecánicos de transporte ("artefactos y máquinas") a los que demos tal calificación, sino que por el contrario hemos de aplicar la máxima de adaptar la interpretación de las normas a la realidad social y el tiempo en que vivimos, ex artículo 3 del Código Civil, y en función de ello tomar la decisión pertinente".

Se constata por parte del TSJC una variación de los hábitos sociales así como de los valores que sustentan nuestra convivencia. Concretamente, entre determinados grupos sociales minoritarios pero importantes se ha extendido el uso de elementos de transporte no contaminantes (como la bicicleta u otros más novedosos como los patines o el monopatín); esta circunstancia, señala el Tribunal, es socialmente aceptada sin rechazo alguno, en la medida en que su uso no suponga molestias o riesgos para los demás viandantes. Así pues, el TSJ no ve obstáculo alguno para considerar como idóneo el patinete como medio para el desplazamiento entre el centro de trabajo y el domicilio habitual. Es más, llega a decir que "es sensiblemente más peligroso el uso en ciudad de la bicicleta, en la medida en que la misma debe circular por el asfalto en concurriencia con vehículos a motor, que el uso del patín o monopatín -en aquellos lugares autorizados, como es el caso de Barcelona- al realizarse este por lugares sin la concurrencia de vehículos a motor".

Para el TSJC, en el presente caso, el uso del patinete tiene como finalidad principal un rápido desplazamiento desde el centro de trabajo al domicilio habitual, haciendo que deba considerarse como medio de transporte idóneo y por tanto incluido en el concepto de accidente in itinere. Además, señala que si lo que se está poniendo en cuestión es el posible uso de ese viaje para esparcimiento, es una cuestión distinta que tiene que ver con las interrupciones, el trayecto, y el tiempo utilizado en el desplazamiento.

En definitiva, el TSJC entiende que "el accidente sufrido tiene la consideración de accidente de trabajo in itinere al haberse producido el desplazamiento entre el centro de trabajo y el domicilio habitual, en el trayecto habitual y con un medio idóneo de transporte".

Debe destacarse nuevamente, no se olvide, que aquí estamos hablando del medio de transporte involucrado en el accidente. Otra cosa muy diferente es una posible contravención grave de las normas de circulación por parte del accidentado. Decimos grave porque, obviamente, no todas las infracciones de las normas reguladoras del tráfico tienen el mismo alcance e intensidad. Así, según el señala el Tribunal Supremo: "Hay por tanto un elemento básico común que es el hecho de contravenir una norma de circulación, la misma, y circular por ello de manera negligente, con desprecio de las más elementales normas de atención y cuidado exigibles a la conducción de cualquier vehículo, incluso la bicicleta, pues lo relevante a efectos de contradicción en estos supuestos no es el medio de transporte u otras circunstancias periféricas, sino la comparación de las conductas sujetas al análisis (...) En el supuesto que aquí ha de resolverse, tal y como se afirma en la sentencia recurrida, la conducta antes descrita en la que incurrió el trabajador hoy recurrente supone realmente una imprudencia temeraria, desde el momento en que el operario asumió indudablemente riesgos manifiestos, innecesarios y especialmente graves ajenos al usual comportamiento de las personas, con conocimiento además de que en aquellos momentos circulaba en sentido contrario a la dirección obligatoria, lo que supone un desprecio del riesgo -para él y para otros usuarios de la vía pública- y la omisión de la diligencia más elemental exigible. En suma, la vulneración de la prohibición conduciendo el ciclomotor de esa forma hasta colisionar con otro vehículo que circulaba de forma absolutamente reglamentaria y que salió de una calle lateral adyacente supone ciertamente la existencia de una conducta calificable como imprudencia temeraria, en el sentido que se acaba de explicar, como causante del accidente in itinere que sufrió el recurrente, de lo que se desprende que la exclusión que hizo la sentencia recurrida del acaecido como contingencia de trabajo fue perfectamente ajustada a las previsiones del artículo 115.4 b) LGSS".

Dicho todo esto, y entrando en lo que se ha examinado por parte del TSJC, se vuelve a hacer patente una vez más que el concepto de accidente in itinere, en sus diferentes elementos, se encuentra en constante revisión. Sin ir más lejos, una reciente sentencia del Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 26 de diciembre de 2013, modificó el criterio de la sala sobre la consideración de accidente in itinere para incluir en el mismo aquellos supuestos en los que el trabajador tiene que desplazarse una gran distancia desde su domicilio familiar hasta su lugar de residencia por razones laborales. Creo que se trata de un supuesto de gran interés que merece ser expuesto.

En aquel caso en concreto, "con fecha 29 de mayo de 2009 (domingo), y como era práctica habitual del actor, dado que iniciaba su jornada laboral el lunes a las 8 de la mañana en el expresado centro de trabajo, se desplazó con su vehículo propio desde su domicilio de Puente Almuhey (León), donde "descansaba los fines de semana", hasta el domicilio de Almazán (Soria), donde vivía durante los días laborales de la semana, y sobre las 21:15 horas sufrió un accidente de tráfico a la altura del punto kilométrico 414,500 de la carretera N-234 (...). Entre la localidad de Puente Almuhey (León) y la de Almazán (Soria), hay una distancia aproximada de 350 kilómetros; y, entre esta última y Los Rábanos (Soria), una distancia de 15 kilómetros aproximadamente.

La sentencia de instancia, con estimación de la demanda, declaró accidente de trabajo la contingencia determinante de la incapacidad temporal, pero la sentencia recurrida revocó esta decisión por entender que no se trataba de accidente in itinere, dado que no concurría el elemento teleológico necesario para la calificación, al predominar en el desplazamiento el interés familiar.

El Tribunal Supremo, finalmente, en su resolución, estableció razones de "realidad social" a la vista de "las nuevas formas de organización del trabajo" y de la propia distribución de éste en el hogar familiar" que está imponiendo "unas exigencias de movilidad territorial que obligan a los trabajadores a ajustes continuos en el lugar del trabajo que no siempre pueden traducirse en un cambio de domicilio y que tienen en muchos casos carácter temporal".

Según el Tribunal Supremo, si se quiere respetar la voluntad del legislador en los tiempos presentes, habrá que reconocer que en supuestos como el presente "a efectos del punto de partida o retorno del lugar del trabajo puede jugar, según las circunstancias del caso, tanto el domicilio del trabajador en sentido estricto como la residencia habitual a efectos de trabajo". El alto tribunal consideró que concurrían los elementos que definen el accidente in itinere porque la finalidad principal del viaje seguía estando determinada por el trabajo, "puesto que éste fija el punto de regreso y se parte del domicilio del trabajador".

Para el Tribunal Supremo:

- El domicilio del que se parte se define en los hechos probados de la sentencia de instancia como el domicilio del trabajador -su domicilio- frente al lugar de residencia por razones laborales ("donde vivía durante los días laborales de la semana"), lo que permite concluir que es aquél el domicilio propiamente dicho como "sede jurídica de la persona" del art. 40 del Código Civil, sede en la que, junto al hecho material de la residencia -que persiste, aunque, por razones de trabajo, ésta se traslade temporalmente a otro lugar- aparece el elemento intencional (el animus manendi) de querer continuar residiendo en ese lugar, elemento intencional que se expresa objetivamente mediante una conducta significativa: la vuelta al mismo cuando las obligaciones de trabajo lo permiten.
- La interpretación de las normas debe adaptarse a la realidad social, como impone el art. 3 del Código Civil, y ésta a la vista de la evolución de las nuevas formas de organización del trabajo y de la propia distribución de éste en el hogar familiar está imponiendo unas exigencias de movilidad territorial que obligan a los trabajadores a ajustes continuos en el lugar del trabajo, ajustes que no siempre pueden traducirse en un cambio de domicilio y que tienen en muchos casos carácter temporal por la propia naturaleza del contrato o del desplazamiento.
- Se aprecia el elemento teleológico, porque la finalidad principal del viaje sigue estando determinada por el trabajo, puesto que éste fija el punto de regreso y se parte del domicilio del trabajador.
- Está presente también el elemento cronológico, pues aunque el accidente tiene lugar a las 21,15 horas del domingo cuando el trabajo comenzaba a las 8 horas del lunes, lo cieto es que se viajaba desde un punto que ha sido definido como el domicilio del trabajador hasta el lugar de residencia habitual y el hacerlo a aquella hora, pues después de un descanso, poder incorporarse al día siguiente al trabajo ha de considerarse como una opción adecuada.
- Aunque el accidente se produce en un itinerario cuyo destino no es el lugar del trabajo, ese dirigirse a la residencia laboral no rompe la relación entre trayecto y trabajo, pues se va al lugar de residencia laboral para desde éste ir al trabajo en unas condiciones más convenientes para la seguridad y para el propio rendimiento laboral.

El tema de accidentes in itinere en relación a determinar el elemento geográfico está, como hemos visto, en constante evolución. Así, parece que el Tribunal Supremo concibe el domicilio, a estos efectos, como el espacio cerrado, exclusivo y excluyente para los demás, del que no forma parte los elementos comunes que es preciso atravesar para ir al trabajo; en un interpretación finalista lo relevante es que el trabajador esté recorriendo el camino que lleva a su lugar de trabajo y no que el accidente se produzca en la vía pública. Para la STS 1509/2008, de 26 de febrero, "cuando el trabajador desciende las escaleras del inmueble en el que se ubica su vivienda ya no está en el espacio cerrado, exclusivo y excluyente para los demás, constitucionalmente protegido, sino que ya ha iniciado el trayecto que es necesario para ir al trabajo, transitando por un lugar de libre acceso para los vecinos y susceptible de ser visto y controlado por terceras personas ajenas a la familia. Como en este caso no hay duda alguna de que el accidentado realizaba el trayecto con la finalidad de ir al trabajo, no cabe sino concluir que se produjo el accidente "in itinere" al que se refiere el art. 115.2 de la LGSS".

Quisiera decir una última cosa que tiene que ver tanto con la idoneidad del medio de transporte empleado así como con el elemento geográfico. Estos dos factores, como hemos dicho reiteradamente, se encuentran en evolución contínua. Sin embargo, creo que hay que hacer una pequeña crítica a este razonamiento o, más bien, convendría matizarlo. Según el artículo 3 del Código Civil, las normas se interpretarán, entre otros criterios, atendiendo a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas (criterio sociológico). Según la Exposición de Motivos a la reforma del Título Preliminar del Código Civil: "La ponderación de la realidad social correspondiente al tiempo de aplicación de las normas introduce un factor con cuyo empleo, ciertamente muy delicado, es posible en alguna medida acomodar los preceptos jurídicos a circunstancias surgidas con posterioridad a la formación de aquellos". Efectivamente, el empleo de este criterio puede llegar a ser en ocasiones delicado. Y es que no es de recibo que mediante la utilización de este criterio la interpretación vaya más allá de unos límites razonablemente previsibles. Lo que no cabe y, por vía de interpretación sociológica, es conculcar el sentido de un precepto dándole el que no tiene por muy preferible que sea el que se le da (STS de 26 de diciembre de 1990, por ejemplo). En este supuesto en concreto, podria parecer que considerar el patinete como medio idóneo para trasladarse de casa al lugar de trabajo y viceversa sería, por las características de este mecanismo u objeto y teniendo en cuenta el entorno urbano donde se produce el desplazamiento, hacer un uso abusivo de la interpretación sociológica. Tal y como dice la resolución que hemos visto, la utilización de elementos de transporte novedosos como los patines o el monopatín, efectivamente, es aceptada socialmente sin ningún rechazo. Pero otra cosa muy diferente es que su uso sea mayormente para momentos de ocio, y no para trasladarse ordinariamente de un lugar a otro. Así pues, no es descabellado pensar que el TSJC haya podido incurrir en un posible exceso en la utilización del criterio interpretativo sociológico. Pero, insistimos, se trata solamente de una posibilidad. En el fondo, como hemos señalado, el empleo del criterio sociológico es, en algunos casos, ciertamente delicado.

La desheredación; a propósito del maltrato de obra y las injurias (Parte II)

En la anterior entrada acabamos hablando del maltrato de obra y las injurias como hechos motivadores de la desheredación. Dijimos que estas dos causas tenían potencia y fuerza de concepto general, debido a que dentro de ellas era posible encontrar conceptos generales indeterminados, los cuales han de ser adaptados siempre a la realidad social del momento. Lo relacionábamos con el art. 3,1 del Código Civil: "Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas".

Precisamente este razonamiento parece hallarse dentro de la línea argumental utilizada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2014, donde se lleva a cabo una interpretación flexible de los malos tratos o injurias graves de palabra como causas justificadas de desheredación. Sobre ello hablaremos más tarde.

Sabemos perfectamente que en el seno de la familia normalmente se generan sentimientos y afectos recíprocos y, cuando un hijo, por ejemplo, ya no conserva el cariño que sentía hacia sus progenitores, o por uno de ellos, y, con su comportamiento, diera lugar a situaciones como el maltrato de obra (y también el verbal, aunque el Código Civil no lo diga expresamente), el Derecho ha de reaccionar, no puede permanecer impasible; es por eso que contempla, precisamente, el castigo, la sanción, a determinadas conductas reprochables, y censurables, de los hijos hacia sus padres. Probablemente aquí reside el fundamento que sustenta la figura jurídica de la desheredación de hijos y demás descendientes.

Es aquí donde puede advertirse que el fundamento de la institución de la desheredación, como ya dijimos en la primera parte, "no es sino moderar los efectos del sistema de legítimas, dando cierta intervención en la mismas a la autarquía civil del testador, y más en concreto, mantener el buen orden y la disciplina en el interior de la familia, dando al testador medios de castigar la infracción de aquellos deberes más trascendentales y precisos para la existencia de la misma, entre los que está y así se refiere en el art. 155 del Código Civil, el de guardar respeto los hijos a los padres, artículo que aunque de aplicación a la institución de la patria potestad debe extenderse también cuando se haya extinguido dicha situación de patria potestad a las relaciones paterno-filiales" (Sentencia Audiencia Provincial de Palencia núm. 119/2001, de 20 de abril).

Dicho todo esto, en esta entrada vamos a deternos en el análisis de la desheredación de los hijos y demás descendientes por maltrato de obra.

Cuando hablamos del maltrato de obra nos referimos a una actitud concreta que el ordenamiento jurídico reprueba y rechaza de forma contundente, y es que la normativa civil, como antes hemos afirmado, no puede mostrarse indiferente ante semejante forma de proceder.

¿Qué nos sugiere el concepto de "maltrato"? Pensamos, rápidamente, en una agresión física, ya se traduzca ésta en una herida, un empujón, un puñetazo...  Históricamente el maltrato se ha identificado con la violencia física. En este sentido, la Audiencia Provincial de Córdoba, en su Sentencia núm. 169/2010, de 28 de septiembre identificó "maltrato de obra" con agresión física; así: "Llegados a este punto y respecto a la causa "maltrato de obra", se ha de indicar, pese a que el Código Civil no exija nada acerca de la intensidad del mismo, que la doctrina jurisprudencial -STS de 9 de de octubre de 1975, STS de 28 de junio de 1993, SAP de Guipúzcoa de 10 de mayo de 2005, SAP de Valencia de 5 de abril de 2004- se decanta por la distinción entre "maltrato de obra" y "relación hostil" provocada por el deterioro de la relación paterno filial, y sobre dicha distinción deja reducido el ámbito del maltrato de obra al maltrato físico exclusivamente. Y es que, no hay que olvidar que la dicción empleada por el Código Civil, "maltrato de obra", es indicativa de una agresión física, la cual por mor del carácter restrictivo que se impone de su interpretación, excluye la comprensión en su ámbito de aquellas situaciones marcadas por ausencia de relación afectiva entre padres e hijos, o las actitudes hostiles, desdeñosas, despreciativas, de los hijos con sus padres".

Creo que la interpretación realizada por la Audiencia Provincial de Córdoba en esta resolución es cuestionable. El derecho, como hemos dicho, ha de interpretarse de acuerdo con la realidad social. Y la realidad social muestra que cada vez existe mayor sensibilidad respecto al maltrato psícológico. Además, debemos tener presente lo que se ha sostenido aquí sobre la interpretación restrictiva de las causas de deshereación. Sin miedo a cometer una equivocación, no hay duda de que el maltrato de obra es susceptible de englobar lo que se conoce como maltrato psícológico, como acción que determina un menoscabo de la salud mental de la víctima. Así, aunque el Código Civil únicamente mencione el maltrato de obra, es evidente que también hay que referir esta causa de desheredación y hacerla extensiva al maltrato verbal. No se trata, ni muchos menos de una visión innovadora o novedosa, téngase en cuenta que para la Sentencia del Tribunal Supremo nº 632/1995, de 20 de junio, el maltrato de obra no tiene por qué equipararse a actos compulsivos ejercidos directamente contra el testador: "... tal conducta, prolongada largo tiempo hasta el fallecimiento de la madre, merece la calificación moral y física que tanto en la sentencia de primera instancia como en la de apelación declaran ser constitutivas del maltrato que, como causa de desheredación prevé el núm. 2 del artículo 853 del Código Civil, ya que, como con acierto puntualiza el Tribunal a quo, no es necesario que la expulsión del domicilio por el hijo o por su esposa pero aceptada por él, sea mediante el empleo de fuerza física para que en la conducta de esta deba reputarse existente el maltrato de obra que la norma del artículo 853-2 del Código recoge como cosa de desheredación".

Hay que distinguir, por otro lado, el concepto de "maltrato de obra" del comportamiento consistente en atentar contra la vida del testador. Así, atentar contra la vida del testador encontraría su lugar en el art. 756 del Código Civil, relativo a la indignidad sucesoria. Por contra, el maltrato de obra no ha de implicar, ni mucho menos, un atentado contra la vida del testador. Cuando hablamos de "atentar" estamos hablando de una acción bastante más peligrosa, estamos hablando de una conducta que comporta un gran riesgo para la integridad física de la víctima; en definitiva, nos encontramos ante una conducta mucho más grave que el maltrato de obra, de tal forma que necesariamente ha de descartarse la equiparación entre estos dos conceptos.

Hecha estas consideraciones es posible entrar en supuestos más concretos. Así, ¿pueden conductas consistentes en distanciamiento afectivo y emocional de un hijo hacia su progenitor ser incardinadas en esta causa del art. 853.2º CC? ¿Es necesario circunscribirse estrictamente al significado literal de la expresión empleada por el legislador (maltrato de obra)?  Como ya habíamos señalado con anterioridad en la entrada precedente, estamos ante un terreno confuso. La jurisprudencia, en este asunto, no se ha caracterizado por mantener una postura uniforme, por así decirlo.

Así, la STS de 14 de marzo de 1994, haciendo una interpretación restrictiva de las causas de desheredación, amparándose en el adagio "odiosa sunt restringenda", afirmó que "la falta de relación afectiva y de comunicación... durante la última enfermedad corresponden al campo de la moral, escapando al campo de la calificación jurídica y, en definitiva, esta conducta sólo está sometida al Tribunal de la conciencia". Se deduce de esta resolución que el abandono (de una manera más amplia, el desafecto de un hijo hacia su padre) no podía considerarse causa legal de desheredación, a pesar de que este comportamiento fuera inmoral.

Por contra, como vimos antes, la STS de 20 de junio de 1995, dijo que para que existiera maltrato NO era necesario, ni mucho menos, el empleo de fuerza física alguna sobre el progenitor. Esta resolución consideró como causa de desheredación el hecho de que la esposa del hijo finalmente desheredado, con el asentimiento de éste, expulsara a la madre del domicilio. Para esta resolución, era suficiente con que la actitud del hijo generara una situación, prolongada en el tiempo hasta la muerte, en la que la madre vivió de forma precaria, y sin ser mínima atendida por su hijo. El hecho de no prestar esta mínima atención, según esta resolución, constituyó una forma de maltrato. Por lo tanto, según el razonamiento que realizó el Tribunal Supremo en este caso, existirían supuestos donde no se presenta como un requisito indispensable el empleo de violencia directa para apreciar el resultado de maltrato de obra. Siguiendo esta línea, la Audiencia Provincial de Teruel, en Sentencia de 2 de julio de 1997, consideró que tanto el desprecio, como la falta de cuidados en las enfermedades y la desatención, entre otros hechos, pueden llegar a constituir causa de desheredación.

Realmente, a fin de cuentas, lo más correcto sería sostener que, efectivamente, por un lado, se configura como causa de desheredación el maltrato de obra y, directamente relacionado con esta causa, el maltrato psíquico o moral, susceptible de ocasionar unos resultados que finalmente se vean traducidos en sufrimientos, perjuicios (tanto psíquicos como incluso a veces físicos) y daños morales. Lo más lógico, y teniendo en cuenta las diferentes resoluciones judiciales, es reconocer que, dentro del terreno confuso donde nos movemos, la desatención o el desafecto de un hijo hacia un padre puede tener diferente intensidad (siendo, pensamos, las de mayor grado el desprecio y el maltrato psicológico) y en función del grado que hubiera podido alcanzar estaría justificada la desheredación por maltrato de obra.

En todo caso, considero muy interesante ver de forma breve el tratamiento que han recibido el maltrato de obra y las injurias por los diferentes Tribunales de instancia, siendo posible identificar visiones más restrictivas y menos restrictivas en lo que se refiere a la interpretación de los hechos que dieron lugar a la desheredación.

El maltrato de obra y las injurias como causas de desheredación vistos por la jurisprudencia menor.

Insistimos en que no nos encontramos ante una circunstancia donde la doctrina jurisprudencial se muestre unánime a la hora de apreciar y valorar estas conductas como causa de desheredación. Es decir, puede apreciarse una disparidad de criterios, como en tantos otros ámbitos del derecho.

- No procede la desheredacion

Existen, así, numerosos supuestos donde los Tribunales de diferentes Audiencias (lo que viene siendo la jurisprudencia menor) han considerado que no era procedente la desheredación, que no se ajustaba a derecho.

Así, la Audiencia Provincial de Asturias, en su Sentencia núm. 203/2011, de 23 de mayo, concluyó que no constituía maltrato de obra o de palabra la interposición de una demanda de incapacitación por prodigalidad de su padre y testador, igualmente señaló que tampoco había trato vejatorio por el hecho de que pretendieran evitar que su padre contrajera matrimonio canónico con la demandada: "... la razón fundamental que lleva al juzgador de instancia a estimar procedente la desheredación de los apelantes, ya hemos dicho que es el procedimiento de incapacitación que estos promovieron. Las razones que les llevan a actuar de esa manera, las expresiones y manifestaciones vertidas en él, y la supuesta incidencia que ello tuvo en la actividad profesional del fallecido. Valoración que no compartimos. La existencia del proceso judicial es incuestionable, de la misma manera que son múltiples las valoraciones que puede merecer esa actuación, desde la simple existencia de un interés crematístico, ante la actitud dispendiosa y dilapidadora del patrimonio familiar que estaba adoptando su padre, hasta el móvil afectivo e interés personal por éste, observando una actitud anormal, inesperada que ellos valoraban, quizás de forma equivocada, pero no malintencionada que sólo iba a redundar en su propio detrimento (..) Tampoco podemos compartir las consideraciones del juzgador de instancia cuando deduce ese trato vejatorio al progenitor, por el hecho de que los apelantes trataran de evitar que éste contrajera matrimonio canónico con la demandada, actualmente fallecida. Dejando al margen que como apuntan los recurrentes, de mantener la convicción del juzgador de instancia, esa causa de desheredación tan sólo perjudicaría a Juan Antonio que es el único al que se hace referencia en las actuaciones eclesiales, es lo cierto que, respecto de esta persona tan sólo hay una mención sin que conste su intervención activa en la suspensión de la celebración. Además y al igual que sucede con el procedimiento judicial de incapacitación, las actuaciones que pudieran llevar a cabo los apelantes a tal fin, no perseguían en absoluto el injuriar, vejar o agraviar al progenitor, sino el evitar que cometiera un error que le pudiera amargar los últimos años de su existencia (...) La valoración que el causante pudiera hacer de la actitud de sus hijos no es suficiente para justificar una desheredación, sino que ésta ha de sustentarse en razones objetivas, contrastables y debidamente acreditadas".

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Palencia núm. 275/2007, de 5 de noviembre, trata un caso en el que existe el otorgamiento de testamento previo instituyendo a herederos a los hijos a sabiendas de una pretendida causa de desheredación, puesto que muy pocos días después ese testamento es reemplazado por otro. Véase el relato de la resolución y razonamiento:

"En el caso nos encontramos que el testamento litigioso de fecha 10 de abril viene precedido de otro de fecha 29 de marzo de 2006, es decir, entre ambos transcurre un período de doce días y mientras que D. Hugo instituye herederos en el de fecha 29 de marzo a sus hijos, los ahora recurrentes, les deshereda en el de fecha de 10 de abril argumentado haber sido maltratado e injuriado gravemente de palabra y de obra por cada uno de sus hijos, sin especificar momento. Independientemente de que la sentencia de instancia al estudiar las causas de desheredación refiere incidente familiar de fecha 15 de mayo de 1999, en el que por cierto no se vio implicado D. Carlos Miguel, así como desentendimienots habidos entre D. Hugo y sus hijos a través de los años, sin embargo no tiene en cuenta lo advertido, y en ella para nada se hace referencia a mal trato de obra o de palabra, o ni siquiera al pretendido desentendimiento a que se refiere, que acaeciese en el corto espacio de tiempo que se comprende entre los días 29 de marzo y 10 de abril ambos del año 2006. Es por ello que atendida la doctrina expuesta, no pueden tomarse en cuenta como causa de desheredación los hechos sucedidos antes del día 29 de marzo de 2006, pues la pretendida causa hubiese quedado invalidada, a la vista de la doctrina expuesta, para fundamentar en ella la desheredación.

Aunque es cierto que en el Código Civil no existe ningún artículo específico para las causas de desheredación, como sin embargo sí existe para las causas de indignidad, que regule la situación en que estas dejan de surtir efecto si el testador las conocía al tiempo de hacer testamento, tal disposición es aplicable analógicamente; y además tal solución encontraría amparo en la llamada doctrina de los actos propios, tanto porque el otorgamiento de testamento instituyendo heredero, a sabiendas de una pretendida causa de desheredación, supone un perdón tácito, como porque la manifestación de voluntad en que el testamento consiste determina una situación jurídica originada, salvo prueba en contrario, en plenitud de entendimiento y voluntad, que impide que hagan valer pretendidas causas de desheredación después del otorgamiento de un primer testamento".

Pueden encontrarse supuestos donde es evidente que la relación entre padre/madre e hijo es realmente mala, inexistente. Queda claro que, a la vista de los supuestos que se presentan, esta relación pésima, para la corriente jurisprudencial restrictiva, no se concibe como un obstáculo para considerar que la desheredación realizada en el testamento no es acorde con el ordenamiento jurídico. Véase el razonamiento efectuado por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Soria, núm. 127/2012, de 6 de noviembre: "Desde esta perspectiva, a la vista de lo acreditado durante el juicio, consideramos que hubo una desatención afectiva del actor hacia su madre, posiblemente motivada por la mala relación existente con su madre -no podemos dejar de lado que la madre fue condenada penalmente por delito de maltrato a su hijo y por delito contra las relaciones familiares al no contribuir al sustento de su hijo-, lo que no se considera, a juicio de la Sala, que ello pueda constituir causa de desheredación. No estimamos que las conductas descritas como volver la cara a su madre cuando se la encuentra a la orilla del Duero paseando y escupir, o decirle que "yo a usted no la conozco de nada" cuando su madre se le acerca a la salida del juicio de divorcio de los padres, puedan subsumirse como maltrato de obra, o como injuria grave de palabra, estos hechos a juicio de la Sala no pueden cubrir el supuesto de hecho recogido en la causa de desheredación regulada en el apartado segundo del artículo 853 CC, no podemos calificar estos hechos como gravemente injuriosos o como maltrato de obra".

Debemos señalar que las injurias, al igual que el maltrato de obra, también han sido objeto de interpretación restrictiva a la hora de decidir si la desheredación se ajusta o no al ordenamiento jurídico.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo núm. 636/2010, de 14 de diciembre de 2011, sobre las injurias que son causa de desheredación, señala que "la jurisprudencia en general ha sido muy restrictiva en la interpretación de la causa invocada, debiendo ser examinada con cautela y criterio razonable, si las circunstancias subjetivas del infractor (grado de discernimiento, grado de intencionalidad, atenuantes y excusas de la situación concreta) y las objetivas del hecho, constituyen una causa justa e imputable al legitimario. Debería por ello tenerse en cuenta el ambiente y el tono general de la familia, la conducta filial en general, y desde luego el signo de cultura social en el momento en que se produzca la ofensa. Si bien la Doctrina y la Jurisprudencia no exigen que se haya producido previamente una sentencia penal, también lo es que tradicionalmente el concepto de injurias graves a que alude el art. 853 del Código Civil, está ligado a la publicidad y la repercusión de las mismas fuera del ámbito familiar".

Es sabido que la diferencia entre la gravedad y la levedad de las injurias es esencialmente circunstancial, correspondiendo al ponderado criterio judicial trazar la línea delimitadora atendiendo no sólo al contenido más o menos infamante de las expresiones proferidas, sino también, a las circunstancias de personas, de tiempo, de lugar, de ocasión, etc, esto es; ponderando las condiciones personales de los sujetos, el ambiente, su cultura, los antecedentes, las relaciones de confianza, el modo de ejecución, la trascendencia lograda, para hacer, en definitiva, un juicio axiológico judicial que permita determinar, casuística y relativamente, el contenido de la injuria en si misma.

Así, para la Audiencia Provincial de Salamanca, Sentencia núm. 410/2013, de 19 de diciembre "una persona discapacitada mentalmente, con una inteligencia límite, con un determinado retraso mental, con muchas dificultades para relacionarse socialmente y en el seno familiar (algo incontestable según los informes psicosociales aportados), claro que puede injuriar y se le puede presumir un ánimo de vitupear u ofender, pero sus expresiones en cuanto a su conciencia y alcance han de venir relativizadas y no pueden alcanzar "per se" el calificativo de expresiones injuriosas graves, desde un punto de vista material, que es lo que exige este último precepto para desheredar (causa "poderosa") a una heredera forzosa".

Esta Sentencia, además, se refiere a la publicidad como criterio distintivo de las injurias graves y las injurias leves. Así, "Y esas injurias de palabra, que se dan por ciertas con esas probanzas personales y que se califican de "graves" se habrían concretado en expresiones y frases tales como las de "guarro", "asqueroso", "vago", "hijo de puta", "cabrón" y "cornudo", las cuales, aún las diéramos como existentes y reales, (asero harto dudoso) incluso con el Código Penal en la mano, reducidas al ámbito privado y sin publicidad, difícilmente las incardinaríamos en el tenor del art. 208 del Código Penal, por carecncia de la nota de la "gravedad" (por su naturaleza, efectos y circunstancias...) exigible y las incluiríamos en el tenor 620.2º de dicho cuerpo legal, máxime teniendo en cuenta esas circunstancias especiales concurrentes en la persona de Tatiana, una persona diagnosticada de retraso mental leve, si de inteligencia límite, pero, a fin de cuentas, retraso mental...".

Las injurias, sin duda alguna, han de ser probadas. El juzgador ha de saber qué expresiones se han vertido para conocer la gravedad de las mismas y si tal gravedad llega a justificar la desheredación. Así, en el caso enjuiciado por la Audiencia Provincial de Badajoz (Sentencia núm. 314/2000, de 26 de octubre), este Tribunal señala: "que la amiga íntima de aquella reconoció que la misma no acudió al sepelio ni el padre a la boda de la nieta, y que el único testigo que pudiere haber arrojado alguna luz sobre el asunto -el Sr. Candido, vecino del finado y que a su decir estaba comiendo con él cuando tuvo lugar la conversación telefónica- se limita a manifestar que la hija dirigió al padre en dicha conversación expresiones difíciles de digerir, todo ello, obviamente, según le contare el padre al mismo después de la tan traída conversación telefónica, por lo que con dicha simple referencia genérica a expresiones injuriosas, que en modo ni en momento alguno de la causa, quedan concretadas, especificadas o relacionadas, difícilmente podemos deducir, cual es absolutamente necesario y contrariamente a lo que sostiene la Juzgadora de instancia, no solo la necesaria existencia de la injuria sino tampoco la gravedad de la misma, y, menos aún, la intención de injuriar, cual hemos indicado que se requiere para poder apreciar la certeza de la causa que invocamos, al no constar, reiteramos, ninguna palabra proferida que los testigos expresen al ser interrogados que patentice, pues, la gravedad de las injurias cuestionadas, y, de ahí, que esta Sala no pueda entender aplicable el art. 853.2 CC, al faltar la base fáctica de su aplicación por no haberse generado en este proceso ni una sola prueba de las "injurias graves verbales" que se dicen proferidas por la recurrente a su padre, por lo que procede estimar el recurso interpuesto y revocar la sentencia de instancia, acogiendo la pretensión por la actora en su demanda, con expresa imposición de las costas causadas en primera instancia a los demandados, y sin que proceda hacer declaración alguna en cuanto a las causadas en esta alzada dada la naturaleza de la presente resolución".

Por otra parte, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba núm. 169/2010, de 28 de septiembre, que vimos con anterioridad, dice que "para que haya injurias ha de existir animus iniurandi; y si bien es cierto que existen determinadas palabras que por su propio contenido social o gramatical pueden considerarse injuriosas y que expresadas de forma pública es presumible que se profirieron con ese ánimo; se trata, no obstante, de una presunción iuris tantum, es decir, que admite prueba en contrario. Es decir, puede probarse que esas expresiones, que de por sí pueden ser injuriosas, sin embargo no se emitieron con la finalidad de agraviar, sino con cualquier otra finalidad (otros "animus", singularmente el "informandi" el "criticandi", y el mismo reivindicatorio o defensivo, pueden aparecer antepuestos y sobreestimables sobre el "injurandi", con virtud eliminatoria o de desplazamiento del mismo; STS de 28 de febrero de 1995)".

- Sí procede la desheredación

Igualmente pueden encontrarse supuestos donde los Tribunales han realizado una interpretación de la institución de la desheredación menos restrictiva, sin llegar a calificarse de análoga o expansiva.

Para la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria núm. 51/2012, de 31 de enero, se encuentra dentro del maltrato de obra la situación a la que fue sometido el testador por parte de su hija y que consistió, fundamentalmente y entre otras cosas, en someterle a unas condiciones de vida indignas: así, las condiciones de higiene y de salubridad que presentaba la vivienda eran pésimas, por haber introducido la demandante y su familia varios perros, unos 10 gatos y 2 caballos; la situación anímica del causante se caracterizaba por la inseguridad y el temor a su familia y desde luego a su hija, que provocaba la necesidad de pedir la ayuda a terceros. Como decimos, para la Audiencia Provincial, "la situación era claramente incardinable en el supuesto de maltrato de obra, que aunque no comprende cualquier clase de experiencia desagradable sufrida por el testador e imputable al desheredado, sí abarca aquellas acciones y omisiones, decididas o consentidas por el legitimario, que objetivamente colocan al causante en una situación de malestar físico o psíquico permanente e intenso, como sucedió en el caso de autos".

Por otra parte, piensa la Audiencia Provincial de Cuenca en su Sentencia núm. 90/2013, de 26 de marzo, que los insultos proferidos hacia la causante son muestra de algo más que simples discrepancias; constituyen un hecho grave, de forma tal que sirve como justificación para validar la desheredación llevada a cabo. Así: "Esta Sala, a la luz de la amplia prueba testifical practicada, no puede aceptar la interpretación que se hace por el juzgador de la instancia. No solo las expresiones que claramente la propia sentencia admite como ciertas, puta, cabrona, mala madre o cabrona, echándola de casa, y reiterando las expresiones en ocasiones en la calle con el plus de gravedad que ello comporta. Ello supone desde luego algo más que meras discrepancias, que discusiones en el seno familiar, integrando un caso cierto de injuria grave a los efectos del precepto estudiado, de modo que cabría preguntarse qué actos o expresiones serían exigibles para admitir esta causa de exclusión de la herencia a la luz del precepto y de la interpretación del Tribunal Supremo sobre el mismo. Con arreglo al RAE, injuria supone Agravio, ultraje de obra o de palabra, o Hecho o dicho contra razón y justicia. Las expresiones son elocuentes, y mantenidas en el tiempo, y la repercusión de las mismas en el ánimo de la testadora, claras, como afirma la testigo y evidencia su clara voluntad de desheredarlas, fruto de la repercusión que había tenido en su ánimo el comportamiento de las demandantes y las ofensas de palabra vertidas por las mismas contra su madre".

Estimamos de particular interés el razonamiento llevado a cabo por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Guadalajara de 14 de noviembre de 1984. En mi opinión, destacaría tres cosas: 1) la interpretación que hace del hecho de no asistir al entierro del padre, estimando esta circunstancia como grave, afrentosa, más si se tiene en cuenta el ambiente tradicional reinante en determinadas regiones rurales (en este caso de Castilla La Mancha) respecto a tales acontecimientos; 2) el hecho de otorgar testamento (y, a la vez, proceder a la desheredación) en una localidad relativamente lejana al pueblo donde vivía el otorgante es demostrativo de que no se trataba de un "acto repentino" y, a la vez, hacían pensar que las amenazas e insultos eran ciertos; 3) el profundo dolor que a todo padre originan las amenazas e injurias que provienen de un hijo. Así, puede leerse: "Singular gravedad, encierra sin duda, el que los ahora demandantes y desheredados reconozcan paladinamente que no asistieron al entierro de su propio padre y que no le visitaron en su última enfermedad, no obstante que cuando menos José vivía en práctica inmediación y que la localidad de Fuencemillán, en que tuvo lugar el óbito y sepelio, es de un reducidísimo vecindario y que por lo tanto, referido comportamiento, como es notorio en el ambiente tradicional de Castilla respecto a tales ocasiones, es evidente que se tiene, como afrentoso por constituir uno de los mayores desprecios respecto al padre y en este caso causante, "no acompañando su cuerpo a la sepultura", aunque aleguen que de asistir "les habrían echado", porque es también evidente que con referida expresión manifiestan que cuando menos sospechaban que existían motivaciones, derivadas de su comportamiento, para una rigurosa reacción de otros familiares (...) Existe además una razón muy cualificada que puede unirse a las ya examinadas y que permite estimar, que cuando menos las amenazas e insultos afrentosos son ciertos: el otorgamiento del testamento no es, y menos en las condiciones de la localidad de Fuencemillán, distante suficientemente de Guadalajara, un "acto repentino"; Ambos cónyuges, el causante y su esposa ahora demandada tuvieron que desplazarse a una Notaría de esta Capital, en la que el marido, con conocimiento del acto por su mujer, así como de su contenido según manifiesta, don José P.M., lo otorgó, y como consta en su tenor literal expresó terminantemente al señor Notario su voluntad firme, reflexiva, mediatada y detenida de desheredar a sus mencionados hijos, la que el señor Fedatario consigna con las mismas palabras en que viene recogida en el Código Civil (...) no cabe duda que la expuesta (manifestación) entonces era la expresión no sólo de su voluntad, sino que también manifestación concluyente de que en su sentir habían ocurrido los maltratos, amenazas o injurias que se recogían y que su decisión obedecía a criterio y realidad profundamente sentidos por el natural dolorimiento que a todo padre, dado en su medida, de vida tienen que originar comportamientos como los que aprecen acreditados respecto de ambos hijos, José y Agustín, si quiera fuesen exteriorizados de diverso modo según los respectivos caracteres e impulsividad de cada uno de ellos".

Otro caso de desheredación que ha sido examinado por los Tribunales y que han declarado conforme a derecho lo encontramos en la Sentencia de la Audiencia Provincial de León núm. 110/2011, de 23 de marzo. Así, a este Tribunal le pareció "más que evidente que es un mal proceder por parte de un hijo mantenerse en la ocupación de la vivienda que constituye la residencia de su padre en contra de su voluntad cuando ningún derecho le asiste para hacerlo, y más si además se llega al extremo de apropiarse de modo exclusivo de parte de esa vivienda mediante obras de división material que impiden al usufructuario la ocupación de aquello a lo que tiene derecho, e incluso de dependencias tan relevantes como lo era el único baño existente, para cuyo uso, si es que era permitido por el demandante y su esposa, el testador tenía que salir al patio y entrar por la parte de la edificación ocupada de modo exclusivo por el demandante y su esposa -suponemos que para ello se le tendría que dar acceso por parte de éstos-. Parece obvio que constituye un mal proceder privar del uso de la edificación, aunque sea parcial, a quien reside en ella con legítimo derecho, y menos aún ejecutar obras de división material en la misma para consolidar esa ocupación de manera excluyente cuando en su día se le reconoció el derecho de usufructo exclusivo sobre ella, y además privándole del uso del único baño del que disponía. Este proceder, censurable en cualquier caso, lo es más cuando quien así actúa somete de manera injustificada a quien tiene derecho a la vivienda a un proceso judicial para conseguir amparar su derecho, como así resulta de la contundencia de las sentencias dictadas en el proceso de desahucio por precario (tanto la dictada en primera instancia como la dictada al resolver el recurso de apelación). Y si a todo ello añadimos que a quien se sometió a tal situación, por el proceder (obrar) del demandado, era el padre del demandante y que tenía 76 años cuando se produjo tal situación, la zozobra causada a éste por el mal proceder de su hijo debió de ser grande y relevante, por lo que no nos encontramos ante meras desavenencias, sino ante actos concretos y precisos del demandante que ocupa la vivienda en la que, con todo derecho, residía su padre, la transforma según consideró oportuno, y despoja a su padre de parte de ella, dificultando -sino impidiendo- su acceso al baño y sometiéndolo a un proceso judicial que le reconoció su derecho ya tardíamente porque falleció antes de ver ejecutada la sentencia que acordaba el desalojo de su hijo. No estamos, por lo tanto, ante unas meras divergencias o falta de vínculo afectivo o entendimiento o actos de falta de consideración o respeto, sino ante actos hostiles por parte del demandante que ponen de manifiesto un mal proceder en relación con su padre".

Admitiendo el maltrato psíquico entre las causas que dan lugar a la desheredación de hijos y demás descendientes resulta claro que esta causal, lejos de ser restringida, es objeto de ampliación. En el fondo, ello nos llevaría a situarnos ante supuestos más bien dudosos, otros serían más claros, otros evidentes... En fin, se trataría de una circunstancia (el maltrato psíquico) que para ser aplicada necesitaría de un análisis en profundidad y tener en cuenta las circunstancias que rodean el caso, el contexto.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Palencia, de 20 de abril de 2001, examina un supuesto de maltrato psíquico como causa de desheredación. En el caso en cuestión el hijo fue desheredado por la madre; la Sentencia de Instancia realiza un relato fáctico en el que se refería la existencia de hasta tres procedimientos, seguidos entre la madre y el hijo, a instancias de este último, con objeto de que se declarase la propiedad de un piso que figuraba inscrito en el Registro de la Propiedad a nombre de la madre, así como se hacía referencia a la actitud de constante hostigamiento económico del hijo contra su progenitoria y a concretas manifestaciones. Esta Sentencia de Instancia fue objeto de recurso de apelación por parte del hijo; éste entendía que lo que había acaecido entre su madre y él era una controversia acerca de la propiedad de un piso, pero nada más, no habiendose probado que la hiciera objeto de malos tratos de obra, ni que la injuriase.

La Audiencia Provincial entró a valorar si la demanda de juicio de menor cuantía en reclamación de la propiedad del piso citado debía considerarse causal de desheredación. Analizó las circunstancias en que se había producido el ejercicio de la acción judicial del hijo contra su progenitor. Se quiso verificar si, en el caso en cuestión, concurría, o no, un maltrato, pero no de obra, sino de carácter psíquico. Pues bien, la Audiencia Provincial realizó el siguiente razonamiento:

"Por maltrato de obra deberá considerarse toda aquella acción u omisión tendente a causar un menoscabo físico o psíquico, en este caso, al progenitor y testador, con el consiguiente menoscabo o sufrimiento en el que lo recibe, sin justificación inmediata en la propia actitud del testador; y en el presente caso nos encontramos con que don Braulio a pesar de la anciana edad de su madre ya en el año mil novecientos ochenta y nueve, pretende la declaración de la propiedad de un piso que ella habitaba con frecuencia mediante el ejercicio de una acción judicial, piso que con posterioridad y hasta la saciedad se ha demostrado que era de la propiedad de doña Leonor, originándole con ello un evidente quebrano psicológico que trae causa en la defensa que tuvo que ejercitar para defender su propiedad, así como en las preocupaciones y gastos que de forma inmediata se le produjeron por tal situación. Tales circunstancias sí deben considerarse que constituyen un maltrato psicológico que por el devenir de los acontecimientos se reveló absolutamente injustificado y en suma una falta de respeto que don Braulio debía a su madre que sin duda originaron un quebranto y un sufrimiento en doña Leonor y ello encaja por tanto en la definición de maltrato de obra a que se ha hecho referencia, y que está regulado como causa de desheredación en el artículo 853.2 del Código Civil".

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona de 17 de octubre de 2013 examina un supuesto de desheredación en el que incluso se produjo un desagradable episodio donde hubo agresión física. Aquí el Tribunal, dentro de lo que viene siendo habitual por parte de la jurisprudencia, afirmó que el campo de la moral era el reservado para valorar las actitudes de aislamiento entre padres e hijos, la falta de afecto entre ellos, o la ausencia de interés mostrado entre unos y otros. Pero constató que realmente estaba ante un supuesto de falta de respeto hacia la madre que era calificable como grave. Incluso llegó a señalar que cuando una persona (la madre, en este caso) se encontraba deprimida y atravesaba una difícil situación requería no solamente la mínima consideración, sino también afecto (sic), especialmente por parte de sus hijos. Reproducimos a continuación algunos fragmentos de la resolución:

"Así las cosas no puede descartarse que dicho día la madre llegara a insultar a la hija, pero tampoco le cabe la menor duda, a este Tribunal en virtud del testimonio de Dña. Maite, a cuyo testimonio este Tribunal no le encuentra pega alguna, porque describió el incidente tal como ella lo percibió, que la demandante en el incidente insultó a su madre llamándola puta, reputa y mala madre, que le dio patadas y le hizo un daño en un dedo retorciéndolo, que era asmática y su hija le tiró un "spray" a la cara. La agresión terminó, cuando el abuelo (parece ser el paterno), cogió de los pelos a la demandante para separarla de su madre (...) aun cuando la actitud de la hija fuera arrebatada, no por ello pierde gravedad ni puede justificarse en la provocación de la madre. Es en este punto donde cobran trascendencia las relaciones anteriores y posteriores entre madre e hija. Resulta probado como se dice en la sentencia que el origen de suceso entre la madre y la hija surge a raíz de la separación entre los padres. Con anterioridad como declaró la testigo propuesta por la parte actora la relación madre hija era buena, la madre sentida auténtica devoción por ella, al tomar partido la hija por el padre, y en el curso del proceso de separación la madre se ve privada del afecto de su hija, de su marido, de su trabajo en el puesto que habitualmente regentaba en el mercado de Cambris (era el puesto de la Sra. Sandra) y sustituida en él por su hija (lo regentaba el día del suceso). Como consecuencia de ello sufre una depresión, y un trastorno psicológico, que le hace adoptar las actitudes extravagantes referidas por los testigos y la constante provocación al marido. Marido e hija, son conscientes de que la madre no estaba bien, el marido soporta la situación. La hija no y pierde el respeto a su madre el referido día, insultándola en público y llegando a maltratarla de obra. Es cuando una persona se encuentra deprimida y atraviesa una difícil situación cuando requiere no sólo la mínima consideración, también afecto, especialmente por parte de sus hijos. En nuestro caso, no recibió el respeto que como madre y en atención a las circunstancias requería, de ahí que la respuesta de la hija en los términos que han resultado acreditados, puedan calificarse de injurias graves y malos tratos de obra, supuesto de hecho de la causa de desheredación. La gravedad del incidente podría haberse disipado, si se hubiera demostrado que el suceso careció posteriormente de relevancia entre las partes, pues con posterioridad se dio una relación normal entra madre e hija; sin embargo la testifical practicada revela que con posterioridad la relación entra madre e hija no fue bien...".

En el terreno de las injurias, puede señalarse que a publicidad se erige como un factor decisivo para calificarlas graves. Así lo entiende la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección, 6a Ceuta) núm. 52/2004, de 7 de junio. En el caso en cuestión, el demandante hizo aparecer determinadas expresiones en un artículo periodístico donde no dejaba precisamente en una buena posición al padre (testador). Así, aparecían una serie de expresiones dirigidas a la madre del actor tras su fallecimiento diciéndole que "tu madre murió de tu misma enfermedad a cuenta de las trabas y putadas que mi padre te hizo" y "porque os hizo la vida imposible" (entre otras). La Sala estimó que las frases aparecidas "eran lo suficientemente expresivas para, sin mayores argumentos, ser calificadas como injurias graves, a los efectos de lo dispuesto en el art. 853.2 del Código Civil, sin que para ello haya de acudirse a la analogia o a la interpretación extensiva, ya que, con independencia de que el actor tuviera o no razón en la expresión de sentimientos tan profundos y en un trance tan difícil de su vida, no cabe duda de que sacarlos a la luz pública a través de un medio periodístico, achacando a su padre culpas y comportamientos relativos a la vida privada familiar y al mismo tiempo tan negativos, fueran o no ciertos, supone una actitud impregnada de tal dureza y gravedad que estimamos justificada la cláusula hereditaria cuya ineficacia se pretendía en la demanda, encajando en el supuesto de desheredación previsto en el precepto citado, teniendo en cuenta que, tal como se mantiene en el recurso, no es preciso que hayan de coincidir, para que puedan calificarse como graves, con las expresiones que merecían una condena por delito, dándose muchos supuestos de desheredaciones eficaces en la casuística de los Tribunales en que se consideran graves meros insultos que en un procedimiento penal como mucho serían calificados como faltas aunque socialmente pueden ser tachados de graves".

Aunque referido a los alimentos y la persona afectada por la desheredación sea la viuda del causante, creemos que es interesante el razonamiento de la Audiencia Provincial de Valladolid en su Sentencia núm. 180/2012, de 22 de mayo. Aquí también se ha dado, como en muchos casos donde se plantea la desheredación, un desapego o relación distante entre los implicados, falta de afecto y ausencia de interés; pero parece que el hecho de que el causante tuviera una avanzada edad se presenta como un factor determinante para que el Tribunal considere la desheredación como ajustada a derecho: "Consta la grave desatención y abandono del testador en que incurrió la actora, su esposa, durante los últimos tiempos de su convivencia. En el fundamento segundo de su sentencia, que hemos refrendado, recoge el Juzgador un relato fiel y minucioso de hechos que han quedado acreditados por los documentos y testimonios aportados por, o a instancia de los demandados, relato, al que poco o nada cabe añadir salvo corroborar que efectivamente, había motivos fundados para la desheredación de Doña Nuria por la causa que se produjo, pues, aun considerando su avanzada edad, no resulta lógico ni comprensible su comportamiento de comprobada y total pasividad, desatención y abanadono para con su esposo, (no hizo uso de los servicios sociales, ni colaboró en la localización de los hijos, no acompañó ni visitó a su marido al hospital) en la última época que convivía con él. Esta conducta se encuadra claramente en la falta de prestación de alimentos que se invoca como uno de los fundamentos de la desheredación, pues, como bien concluye la sentencia apelada "por alimentos ha de ser considerado como todo lo que es indispensable para el sustento, habitación vestido y asistencia médica, artículo 142 párrafo primero del Código Civil, precisamente gran parte de lo que prácticamente careció el causante durante aquel tiempo".

Un paso decisivo: la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2014

Ciertamente no es fácil conseguir probar que la existencia de maltrato psicológico, del que la ausencia de relación familiar podría ser una de sus formas. Para un sector de la doctrina, los hijos no tienen un deber legal de cuidar a sus progenitores durante su vejez, sino solamente una obligación legal de prestarles alimentos en caso de necesidad; el deber de mantener una relación familiar con los progenitores entraría más bien, según esta corriente, dentro del ámbito de la Moral. En principio, tal y como señalamos anteriormente, parece complicado compartir esta posición; piénsese que en el ordenamiento jurídico español, tanto la infancia como la vejez son dos etapas en la vida de las personas que necesitan una especial protección y buena prueba de ello es que se contemple el acogimiento de menores en situación legal de desamparo, así como el acogimiento de personas mayores, incluso dentro de otra familia que no es la natural.

Lo que es evidente es que no todas las famílias conviven en un ambiente lleno de armonía, tranquilidad, cariño y afecto mutuo; desgraciadamente se dan muchos casos de desacuerdos e inestabilidad afectiva de forma constante. Pero, al fin y al cabo, lo que se pretende con el mecanismo de la desheredación de hijos y demás descendientes es la sanción, en el ámbito legal, de conductas que atentan, no únicamente contra la integridad física, sino también contra la indemnidad física de progenitores y otros descendientes.

Hemos tenido la oportunidad de ver un buen número de casos donde se han producido actos de desprecio, desapego afectivo y emocional, actitud hostil, abandono y ausencia de interés por parte de los hijos respecto de sus padres. También hemos visto algunos casos donde el hijo, incluso, acaba por no prestar asistencia al testador en su última enfermedad, ni asistir a su entierro. Estas dos últimas conductas, aunque para una parte de la Jurisprudencia no son determinantes para proceder a validar la desheredación, sí que pueden constituir una especie de colofón y son corroboradores de toda la actuación del hijo (véase, en este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Teruel de 2 de julio de 1997).

Ya lo hemos señalado antes, pero creo que es necesario repetirlo. Sostener una interpretación restrictiva de la desheredación es sostener una posición equivocada. Hay una serie de conductas, actitudes y comportamientos, que cuentan con las notas de permanencia y habitualidad, que merecen ser considerados como hechos que den lugar a la desheredación: abandono de las relaciones familiares, hostilidad, indiferencia, ausencia de cariño y afecto, así como despreocupación acerca de los problemas de los ascendientes. Estas situaciones no deberían de quedar al margen del Derecho, no pueden circunscribirse únicamente al ámbito de la moral y la ética.

A todo esto, como hemos señalado, hay que decir que no siempre se ha estimado necesario el empleo de fuerza física para que haya malos tratos de obra. Y es que dentro de los malos tratos de obra se incluyen, indiscutiblemente, situaciones de menoscabo psíquico al progenitor testador, ya que en el fondo de esta causa late la idea de que es la dignididad de la persona, su posición en la familia, lo que protege el Derecho Civil. Y ello porque, aunque la patria potestad esté extinguida, sigue subsistiendo el deber de "respetarles siempre" (art. 155.1º CC).

Recientemente, el Tribunal Supremo, en su resolución de 3 de junio de 2014, da un paso importante en el entendimiento de la desheredación. Concretamente, se aparta, o al menos esa es la sensación que transmite, de la interpretación restrictiva que tradicionalmente y de forma mayoritaria se ha predicado acerca de esta figura.

El caso planteaba, en efecto, como cuestión de fondo, la interpretación del artículo 853.2 del Código Civil, en relación al maltrato psicológico como justa causa de desheredación.

Tanto la Sentencia de Primera Instancia como la de la Audiencia consideraron probado que en cuanto a que el testador fue objeto de insultos y menosprecios reiterados y, sobre todo, de un maltrato psíquico voluntariamente causado por los actores que suposo un auténtico abandono familiar.

Considero interesante la afirmación que hace el Tribunal Supremo sobre la interpretación que ha de predicarse de la causa concreta de desheredación. Señala que "aunque las causas de desheredación sean únicamente las que expresamente señala la ley (artículo 848 del Código Civil) y ello suponga su enumeración taxativa, sin posibilidad de analogía, ni de interpretación extensiva; no obstate, esto no significa que la interpretación o valoración de la concreta causa, previamente admitida por la ley, deba ser expresada con un criterio rígido o sumamente restrictivo".

Esta no rigidez en la interpretación a que hace referencia el Tribunal Supremo afecta a los malos tratos o injurias graves de palabra como causas justificadas de desheredación. Según el Tribunal Supremo, "de acuerdo con su naturaleza, deben ser objeto de una interpretación flexible conforme a la realidad social, al signo cultural y a los valores del momento en que se producen".

En orden a la interpretación normativa del maltrato de obra como causa justificada de desheredación, señala el Tribunal Supremo en esta resolución que "en la actualidad, el maltrato psicológico, como acción que determina un menoscabo o lesión de la salud mental de la víctima, debe considerarse comprendido en la expresión o dinamismo conceptual que encierra el maltrato de obra, sin que sea un obstáculo para ello la alegación de la falta de jurisprudencia clara y precisa al respecto, caso de las Sentencias de esta Sala de 26 de junio de 1995 y 28 de junio de 1993, esta última expresamente citada en el recurso por la parte recurrente. En efecto, en este sentido la inclusión del maltrato psicológico sienta su fundamento en nuestro propio sistema de valores referenciado, principalmente, en la dignidad de la persona como germen o núcleo fundamental de los derechos constitucionales (artículo 10 CE) y su proyección en el marco del Derecho de familia como cauce de reconocimiento de los derechos sucesorios, especialmente de los derechos hereditarios de los legitimarios del causante, así como en el propio reconocimiento de la figura en el campo de la legislación especial; caso, entre otros, de la Ley Orgánica de protección integral de la violencia de género, de 1/2004".

También, por último, considera el Tribunal Supremo en esta novedosa decisión, que la inclusión del maltrato psicológico, como una modalidad del maltrato de obra, "viene también reforzada por el criterio de conservación de los actos y negocios jurídicos que esta Sala tiene reconocido no solo como canon interpretativo, sino también como principio general del derecho (STS de 15 de enero de 2013, núm. 827/2012) con una clara proyección en el marco del Derecho de sucesiones en relación con el principio de "favor testamenti", entre otras, STS de 30 de octubre de 2012, núm. 624/2012".

La desheredación; a propósito del maltrato de obra y las injurias (Parte I)

Me gustaría hablar sobre un tema que hace no mucho tiempo tuve la ocasión de ver en un informativo: la desheredación. La noticia en cuestión trataba sobre la posibilidad de desheredar a los hijos, y venía a decir que cada vez había más personas de avanzada de edad interesadas en esta institución. Esto me hizo pensar, a su vez, sobre una resolución reciente del Tribunal Supremo en la que realizó una interpretación flexible del artículo 853.2 del Código Civil que llevaba a considerar que el maltrato psicológico constituye una modalidad incluida dentro del concepto de maltrato de obra. Se trataba, ciertamente, de una resolución importante debido a que se podría decir que NO realiza una interpretación restrictiva de las causas de desheredación (al menos la que se refiere a los malos tratos o injurias graves de palabra). Aprovechando todo esto, vamos, pues, a intentar ver esta, digamos, vía de razonamiento y también la institución de la desheredación; igualmente también considero relevante hacer una crítica a la interpretación restrictiva que tradicionalmente se ha venido predicando de la desheredación.

1. Concepto de desheredación

La desheredación es la declaración expresa de un testador, de privar al legitimario de participar en su herencia, especificando que lo hace por haber incurrido éste en alguna de las causas taxativamente previstas por la ley: todas ellas, infracciones graves contra la esfera moral o física del deudor de la legítima, o contra la propia del legitimario con repercusión en el orden o el honor de la familia (STS 20 de febrero de 1981).

Con la desheredación el testador manifiesta una voluntad inequivoca de apartar a un allegado suyo de los derechos que, como mínimo, le concede la Ley, la legítima. Dicha voluntad se fundamenta habitualmente en una afrenta grave contra el causante (deudor de la legítima), que queda referida en el testamento. En definitiva, la desheredación es una de las instituciones de Derecho Sucesorio que se plantea como una sanción frente al incumplimiento de determinados deberes a los que se está obligado por la vinculacion familiar.

Es importante destacar que la desheredación tiene que ser entendida como una privación de los derechos legitimarios de un heredero forzoso, pero nunca como la privacion de la cualidad de heredero. El derecho a la legítima es la regla general, pero la facultad de desheredar es excepcional. Así, el hecho de que un hijo sea desheredado por su progenitor supone una conducta en la que aquél haya incurrido, conducta que ha de ser calificado como reprochable, tanto a nivel familiar como social, cosa que permite su exclusión de la herencia del testador. Ciertamente, no sería racional obligar a un progenitor a favorecer a un hijo al que, por su conducta demeritoria, no se ha hecho digno de recibir tal beneficio.

Tal y como expone la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias núm. 193/2014, de 21 de julio: "Sabido es que el que tuviere herederos forzosos sólo podrá disponer de sus bienes en la forma y con las limitaciones que se establecen en los arts. 806 y siguientes del Código Civil. La legítima es la porción de bienes de que el testador no puede disponer por haberla reservado la ley a determinados herederos llamados por ello forzosos. Los derechos legitimarios del actor en cuanto heredero forzoso se encuentran salvaguardados de modo severo por la ley y solo quedan excluidos por las causas legales y taxativas de desheredación, consiste ésta en la privación de la legítima a un heredero forzoso, siempre que esta se haya realizado con los requisitos legales".

En el fondo, ha de tenerse en cuenta que uno de los fundamentos de la institución de la desheredación es buscar una moderación de los efectos del sistema de legítimas, dando cierta autarquía a la intervención del testador y, más concretamente, a mantener el orden y la disciplina en el interior de la familia, ofreciendo al testador medios para castigar la infracción de aquellos deberes más trascendentales y precisos para la exigencia de la misma, entre los que se encuentra el deber de respeto previsto en el art. 155 de nuestro Código Civil, precepto que, aunque sea de aplicación a la institución de la patria potestad, debe ser objeto de extensión, igualmente, cuando dicha función tuitiva haya concluido, a las relaciones paternofiliales.

Por otra parte, la desheredación se encuentra muy relacionada con la indignidad para suceder; incluso en algunos Códigos, como el francés o el italiano, sustituyen la desheredación por la indignidad. En el ordenamiento jurídico español la distinción entre desheredación e indignidad se encuentra todavía vigente. No obstante, hay que decir que las causas no son exactamente las mismas: la indignidad es suceptible de afectar a cualquier heredero, la desheredación, por su propio concepto, viene referida a los legitimarios. Por otra parte, la indignidad supone incapacidad para retener beneficios mortis causa, mientras que la desheredación priva de forma anticipada de cualquier beneficio atribuido por la ley o por anterior testamento, amén de la pretensión de legítima a la que especialmente se dirige. En cuanto al ámbito de afectación de estas dos instituciones, la indignidad opera en cualquier tipo de sucesión, si no es perdonada expresa o tácitamente, por su sola presencia y sin necesidad de que sea conocida por el causante; mientras que la desheredación únicamente despliega sus efectos si es expresamente dispuesta, y solamente en testamento.

Es posible predicar de la desheredación una serie de características, que son las siguientes:

- Debe ordenarse en testamento,
- Debe ser expresa,
- Debe ser nominativa,
- Debe fundarse en una causa,
- Debe ser una de las fijadas legalmente,
- Debe interpretarse restrictivamente.

Nada que objetar a todas estas características, excepto la última: la afirmación de que las causas de desheredación deben interpretarse restrictivamente. En realidad esta concepción restrictiva de las causas de desheredación y de la desheredación misma parece ser difícilmente defendible; sin embargo, desde 1975 nunca ha sido puesta en duda por los Tribunales, seguramente porque la desheredación ha sido contemplada como un mecanismo sancionador del que puede disponer el testador. Sobre ello hablaremos más adelante.

2. Causas de desheredación

Según el art. 848 CC, la desheredación sólo podrá tener lugar por alguna de las causas que expresamente señala la ley. Quedan excluidas cualesquiera otras causas, aunque sean análogas o de mayor gravedad. Según el ha venido entendiendo el Tribunal Supremo, al menos hasta hace bien poco, son de interpretación estricta (véase, así, la STS de 20 de septiembre de 1975).

De acuerdo con el art. 852, son justas causas para la desheredación, en los términos que específicamente determinan los arts. 853, 854 y 855, las de incapacidad por indignidad para suceder, señaladas en el art. 756 con los números 1º, 2º, 3º, 5º, y 6º.

Los arts. 853 a 855 enumeran las causas concretas de desheredación de los diferentes grupos de legitimarios. Concretamente, señalan lo siguiente:

Art. 853. Serán también justas causas para desheredar a los hijos y descendientes, además de las señaladas en el art. 756 con los números 2º, 3º, 5º y 6º, las siguientes:

1º Haber negado, sin motivo legítimo, los alimentos al padre o ascendiente que le deshereda.
2º Haberle maltratado de obra o injuriado gravemente de palabra. Sobre esta causa de desheredación intentaremos hablar en profundidad más adelante.

Art. 854. Serán justas causas para desheredar a los padres y ascendientes, además de las señaladas en el art. 756 con los números 1º, 2º, 3º, 5º y 6º, las siguientes:

1º Haber perdido la patria potestad por las causas expresadas en el art. 170.
2º Haber negado los alimentos a sus hijos o descendientes sin motivo legítimo.
3º Haber atentado uno de los padres contra la vida del otro, si no hubiere habido entre ellos reconciliación.

Art. 855. Serán justas causas para desheredar al cónyuge, además de las señaladas en el art. 756 con los números 2º, 3º, 5º y 6º, las siguientes:

1º Haber inclumplido grave o reiteradamente los deberes conyugales. Téngase en cuenta que el incumplimiento se pone en alternativa; o grave, o bien menos grave, pero entonces reiterado.
2º Las que dan lugar a la pérdida de la patria potestad, conforme al art. 170.
3º Haber negado alimentos a los hijos o al otro cónyuge.
4º Haber atentado contra la vida del cónyuge testador, si no hubiere mediado reconciliación.

Para que las causas que dan lugar a la separación personal lo sean también de desheredación, es preciso que no vivan los cónyuges bajo un mismo techo.

Vemos como se menciona reiteradamente el artículo 756 del Código Civil ¿Qué señala este precepto?

Según el artículo 756: "Son incapaces de suceder por causa de indignidad:

1º Los padres que abandonaren, prostituyeren o corrompieren a sus hijos.
2º El que fuere condenado en juicio por haber atentado contra la vida del testador, de su cónyuge, descendientes o ascendientes.
Si el ofensor fuere heredero forzoso, perderá su derecho a la legítima.
3º El que hubiese acusado al testador de delito al que la ley señale pena no inferior a la del presidio o prisión mayor, cuando la acusación sea declarada calumniosa.
4º El heredero mayor de edad que, sabedor de la muerte violenta del testador, no la hubiese denunciado dentro de un mes a la justicia, cuando ésta no hubiera procedido ya de oficio.
Cesará esta prohibicion en los casos en que, según la ley, no hay obligación de acusar.
5º El que, con amenaza, fraude o violencia, obligare al testador a hacer testamento o a cambiarlo.
6º El que por iguales medios impidiere a otro hacer testamento, o revocar el que tuviese hecho, o suplantarle, ocultare o alterare otro posterior.
7º Tratándose de la sucesión de una persona con discapacidad, las personas con derecho a la herencia que no le hubieren prestado las atenciones debidas, entendiendo por tales las reguladas en los artículos 142 y 146 del Código Civil".

Hasta aquí, pues, todo lo referente a las causas de desheredación.

3. Prueba

De acuerdo con el art. 850 del Código Civil, la prueba de ser cierta la causa de la desheredación corresponderá a los herederos del testador si el desheredero la negare. La STS de 20 de mayo de 1931 señala que la negación de la causa debe efectuarla el desheredado en juicio declarativo, no bastando que la solicite y obtenga la declaración de heredero abintestato.

La carga de la prueba de ser cierta la causa de la desheredación corresponde a los herederos del testador, por lo que la certeza de la causa de desheredación expresada por el testador se presume a priori pero sólo extrajudicialmente, de forma provisional o interina, no teniendo procesalmente siquiera valor iuris tantum, de modo que negada la causa en juicio por el desheredado, el heredero o herederos tienen la carga de la prueba de la certeza del hecho causa de desheredación.

Respecto a la causa de desheredación prevista en el núm. 2 del art. 853 consistente en el maltrato de obra o injuria grave de palabra del descendiente al testador, se trata de una circunstancia que necesariamente habrá de ser apreciada mediante el libre arbitrio judicial, sin que se exija que los malos tratos hayan dado lugar a una condena penal, debiéndose resolver a juicio de la doctrina, teniendo en cuenta el tono de la familia, la conducta filial en general y el signo de cultura social en el momento en que se produce la ofensa. Lo determinante será por tanto demostrar que en efecto existió un maltrato real y objetivo, no que el testador subjetivamente se considere maltratado y dé por cierta la causa de desheredación, o considerar como maltrato hechos o circunstancias que objetivamente no tengan tal consideración; por ello el análisis de los extremos fácticos no debe alcanzar a situaciones diversas, sino si con las pruebas practicadas en primera instancia los herederos demandados han acreditado la existencia de la causa de desheredación. En particular, la falta de relación afectiva y comunicación entre el hijo y el padre, el abandono sentimental sufrido por este durante su última enfermedad, la ausencia de interés demostrada por el hijo en relación con los problemas del padre, etc., son circunstancias y hechos que, según entiende la jurisprudencia, de ser ciertos, corresponden al campo de la moral, que escapan a la apreciación y a la valoración jurídica y que en definitiva solo están sometidos al tribunal de la conciencia. Estamos, como diremos en breve, ante una posición cuestionable. Tampoco, según ha afirmado el Tribunal Supremo, incurren en causa de desheredación los herederos por no convivir con el padre, no mantener relación con él, privarle de su presencia en vida o no acudir a su entierro (STS de 4 de noviembre de 1997). La apreciación de la concurrencia de esta causa de desheredación supone una cierta discrecionalidad del juez que, en todo caso, y según han entendido hasta el momento los Tribunales, ha de operar restrictivamente en aplicación del principio general del derecho "odiossa sunt restringenda" y porque, de otro modo, según ha señalado tradicionalmente la jurisprudencia, se podría dar al traste con todo el sistema legitimario establecido a favor de los hijos. Encontramos aquí una serie de argumentos que necesariamente deberían de ser puestos en duda y que vamos a ver a continuación.

4. La interpretación restrictiva de la desheredación; una posición errónea

Existen razones para pensar que una visión restrictiva de las causas de desheredación y de la desheredación misma resulta equivocada. ¿Cuáles son los motivos que vienen a fundamentar esta afirmación tan condundente?

En primer lugar, de ningún artículo del Código Civil se deriva semejante criterio. Únicamente encontramos el término "sólo" del art. 848, que aparentemente habría dado pie a ello. Pero lo cierto es que el artículo no dice eso y tampoco serviría para basar en él una interpretación de semejante significado. Así, este artículo, como hemos visto con anterioridad, dice: "La desheredación sólo podrá tener lugar por alguna de las causas que expresamente señala la ley". Así pues, vemos como el precepto en cuestión dice que el testador solamente puede fundarse en una de las razones taxativamente fijadas en la ley: "numerus clausus", por tanto. Nada más; no puede deducirse ningún criterio restrictivo.

Además, préstese atención al art. 849 del mismo cuerpo legal, que viene a seguir la línea sostenida por el artículo precedente: "La desheredación sólo podrá hacerse en testamento, expresando en él la causa legal en que se funde". También utiliza la expresión "sólo". Únicamente puede hacerse en testamento. En cualquier testamento, por tanto (notarial, ológrafo, testamento militar, marítimo, en inminente peligro de muerte...). No parece posible, entonces, defender una interpretación restrictiva para entender que únicamente pudiera procederse a desheredar en testamento notarial. Cualquier testamento, siempre que cumpla las condiciones legales, es válido para desheredar.

Lo mismo que hemos dicho sobre los testamentos sirve, pues, para el art. 848 CC; dice únicamente esas causas y no otras. En consecuencia, estas causas legales no tendrían por qué ser interpretadas de forma restrictiva.

En segundo lugar, en la interpretación restrictiva es posible encontrar un "juicio de valor" acerca de conductas humanas derivado de un entendimiento erróneo del adagio "odiosa sunt restringenda". Para esta vía de razonamiento, que un hijo desherede a un padre (o al revés) constituye un hecho en sí mismo odioso y que por eso mismo tiene que interpretarse de forma restrictiva. Precisamente este entendimiento erróneo ha servido de base para señalar que hechos como la falta de relación afectiva y de comunicación corresponden al campo de la moral, escapando al campo de la calificación jurídica y, en definitiva, sometiendo la conducta en cuestión al "Tribunal de la conciencia" (véase, al respecto, la STS de 14 de marzo de 1994). Pero, realmente, ¿qué es lo odioso? ¿Es odioso que un padre proceda a desheredar a un hijo? ¿O lo que en verdad resulta odioso es que un hijo, por ejemplo, fuerce a un padre anciano a hacer testamento en un determinado sentido? ¿Es odioso que un hijo desherede a su propio padre? ¿O lo que realmente resulta reprochable es que un padre niegue alimentos a un hijo llegando incluso a poner en peligro incluso su propia subsistencia y su vida? Seguramente, lo realmente odioso no es la desheredación en sí misma sino la conduca que la ha generado. La desheredación no tiene que ser entendida en sí misma desagrable y odiosa. Lo reprochable, realmente, son los actos que se encuentran en su origen. La desheredación en sí misma, al fin y al cabo, es una institución más del Derecho Civil; como también lo son el préstamo usurario, la privación de la patria potestad, la revocación de donaciones por ingratitud... Y en verdad jamás se han defendido una interpretación restrictiva de estas instituciones (y si se han defendido no han llegado a tener cierta notoriedad).

En tercer lugar, se ha querido defender una interpretación restrictiva de la desheredación porque, de lo contrario, el sistema legitimario estaría en serio peligro y la intangibilidad de la legítima constituye un principio del derecho español. Así, tal y como dice la Sentencia Audiencia Provincial de Cuenca, núm. 90/2013 de 26 de marzo: "Recordemos, que en nuestro ordenamiento jurídico la regla general es la de la intangibilidad de la legítima, y si bien, no obstante, todo testador tiene la facultad al otorgar testamento, de privar de sus derechos legitimarios a sus herederos forzosos, ello tan solo podrá hacerlo en los concretos supuestos previstos y contemplados en la Ley, conforme a las previsiones contenidas en los arts. 848 y 849 Cc , de forma que la desheredación al tener un carácter sancionador debe ser interpretada restrictivamente, sin que por ello pueda extenderse su aplicación a casos no previstos en la Ley, ni admitirse la analogía, ni tan siquiera la argumentación de "minoris ad maiorem" tal y como señalan entre otras las SSTS de 28 de junio de 1.993 o 4 de noviembre de 1997."

Puede dudarse acerca de la irreprochabilidad de esta tesis; la desheredación es un componente más del sistema de legítimas, del mismo modo que la preterición o la mejora. No se puede configurar la legítima como un derecho absoluto e innegable, derivado de la pura generación biológica y en el que ni es posible la graduación y ponderación ni puedan influir las circunstancias de las personas y de las conductas de sus protagonistas. Es verdad, por otra parte, que también existe un principio en el derecho sucesorio español que nos dice que la voluntad del testador es ley de la sucesión; pero ha de precisarse que este principo será efectivo dentro de las formas legalmente previstas y dejando a salvo los "cupos" (susceptibles de moderación, por cierto) debidos a parientes y cónyuges.

En definitiva, la desheredación tiene un carácter excepcional. Y es que la sucesión debe regirse por la voluntad del testador, como se ha dicho. La legítima será una reglamentación predominantemente negativa, puramente limitativa a esta regla general. Por tanto, la legítima viene a presentarse como una excepción a esa voluntad del testador; y la desheredación, a su vez, constituye una excepción a la legítima. Carácter excepcional de la desheredación que no ha de confundirse, finalmente, con una interpretación restrictiva de la institución susceptible de no respetar la voluntad del testador.

¿Dónde se encuentra el origen de esta visión restrictiva de la desheredación? Como puede fácilmente intuirse, ha de buscarse en la jurisprudencia, es allí donde reside. Se trata de una interpretación jurisprudencial.

Realmente no son demasiadas las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo relativas a la admisión o denegación de causas de desheredación. La Sentencia de 30 de septiembre de 1975 es donde nace el problema. El Tribunal denegó la causa de desheredación por no haber sido probada, cosa que resolvía el letigio con un ajuste correcto al Código Civil y a la doctrina mantenida hasta entonces siempre por el Tribunal Supremo. Pero, sin ser necesario, se añadió "... sobre todo cuando estas causas deben interpretarse restrictivamente por aplicación del Principio General de Derecho "odiosa sunt restringenda" y porque de otra forma se podría dar al traste con todo el sistema legitimario establecido a favor de los hijos por los arts. 806, 807 y 808 de la Ley civil sustantiva". Crea, pues, una regla de análisis que no se encuentra en el Código Civil.

A partir de esta resolución de 30 de septiembre de 1975 se va imponiendo esta vía de razonamiento en varias ocasiones. Así, la STS de 28 de junio de 1993: "... pues las alusiones genéricas que aducen los herederos, referidas a otras injurias o insultos, no pueden tenerse en cuenta dada su falta de justificación suficiente; y mucho más cuando ha de imponerse una interpretación restrictiva de la institución, que no sólo proclama el art. 848 del texto legal, sino también la abundante Jurisprudencia orientada en la defensa de la sucesión legitimaria; no admitiéndose; ni la analogía, ni la interpretación extensiva, ni siquiera la argumentación de minoris ad maiorem". Véase también la STS de 4 de noviembre de 1997: "El motivo se desestima, porque los hechos imputados no son subsumibles en el artículo citado (negativa a prestar alimentos sin motivo legítimo y malos tratos de obra o injurias graves de palabra), la jurisprudencia que interpreta este precepto, por su carácter sancionador, es absolutamente restrictiva en la interpretación y no extiende su aplicación a casos no previstos en la ley").

A estas resoluciones del Tribunal Supremo se suman un buen número de Sentencias de diferentes Audiencias que no discuten intelectualmente la bondad del criterio de interpretación restrictiva, dándolo por correcto. Esta jurisprudencia menor ha mantenido una interpretación restrictiva de la desheredación llegando incluso prácticamente a suprimir la figura en cuestión. Esta interpretación restrictiva ha producido cierta desorientación en algunas sentencias de Audiencias hasta el punto de poder hallar contradicciones, y, por ende, tener la sensación de movernos en un terreno confuso. Así, podemos encontrar sentencias que señalan que ejercer acciones judiciales penales contra el padre (dos juicios de faltas) no constituye causa legal de desheredación (STS de 30 de septiembre de 1975). Otras, por contra, piensan que ejercer una acción judicial civil contra la madre sí es causa de desheredación, pues provocó a la madre un "quebranto psicológico" que constituye un "maltrato psíquico" y un "maltrato de obra" (Sentencia Audiencia Provincial de Palencia de 20 de abril de 2001).

5. Interpretación correcta de la desheredación

Es el Código Civil quien impone la debida interpretación de la desheredación. Lo hace en el art. 675; la única norma general que fija conforme a qué criterios ha de interpretarse todo testamento así como las cláusulas que contiene. Dice este precepto:

"Toda disposición testamentaria deberá entenderse en el sentido literal de sus palabras, a no ser que aparezca claramente que fue otra la voluntad del testador.
En caso de duda, se observará lo que aparezca más conforme a la intención del testador, según el tenor del mismo testamento".

La tradición de respeto a la voluntad del causante ya se encontraba arraigada en el Derecho romano clásico, en el cual, según PAULO (D. 50, 17, 12), in testamentis plenius voluntates testantium interpretamur. En la jurisprudencia, la repetición del principio de la preeminencia absoluta de la voluntad del causante y la necesidad de buscar siempre su intención es incesante.

No cabe, así, otorgar prevalencia a voluntades "verdaderas" que derivan de afirmaciones orales presuntamente realizadas por el testador en vida a personas de su entorno y que no han sido plasmadas en el testamento; tampoco cabría otorgar prevalencia a voluntades "verdaderas" que no cuentan con posibilidad de enlace, apoyo o conexión (ni siquiera remoto) con los términos utilizados en el testamento válido; tampoco pueden gozar de prevalencia voluntades que sean incompatibles con los términos literales del testamento.

Como explica frecuentemente el Tribunal Supremo -por ejemplo, la STS 18 de julio de 1991-, el intérprete no puede forjar una disposición nueva: si el testador no la formula, aunque quisiera formularla, y aunque no haya la menor duda sobre cuál hubiera sido su tener de haberla formulado, no existe. Pues en caso contrario sobrarían las estrictas solemnidades que se imponen al otorgamiento del testamento, al valer también como voluntad testamentaria una que no ha sido expresada guardando las formas legales.

Así pues, la interpretación de un testamento ha de atenerse a los términos concretos utilizados pero con la referencia principal de buscar la verdadera voluntad, más allá de las palabras, a través de la senda trazada por las palabras usadas. Trasladando este razonamiento al campo de las causas de desheredación, ello supondría buscar siempre la voluntad de desheredar del causante, teniendo que indagar en esa voluntad para intentar tener la certeza de si la base literal de las palabras utilizadas es conciliable con el propósito fundamental del testador: la exclusión de uno de sus herederos forzosos de todo derecho en su herencia. Así pues, debería dejarse de lado la interpretación restrictiva y centrar la interpretación en la búsqueda de si la voluntad de exluir a un legitimario es real y tiene apoyo en el tenor literal de la cláusula.

En todo caso, el criterio establecido por el art. 675 y su pauta interpretativa únicamente ha de ser modalizado con el criterio general de interpretación "conforme a la realidad social de nuestros días" que impone el Código Civil en su Título Preliminar; esto es muy importante. Efectivamente, recuérdese que el art. 3,1 del Código Civil señala que: "Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas". Así, cuando el Código Civil señala que hay que buscar la "verdadera voluntad del testador" atendiendo a las "palabras literales usadas en el testamento", claramente está pensando en el mundo propio y personal del otorgante; sin embargo, en virtud del art. 3,1, ese mundo personal del testador puede ya hoy ser interpretado tomando en consideración el mundo exterior de la "realidad social de hoy".