Posesión de estado de la filiación extramatrimonial de mujeres no casadas; sí, es posible.

Julio de 2005 constituye una fecha de gran relevancia para el derecho de familia en España dado que fue en ese momento cuando se aprobó la Ley 13/2005, haciendo posible el matrimonio entre personas homosexuales; esta Ley fue declarada constitucional por la STC de 6 de noviembre de 2012. A partir de 2005 además hemos sido testigos de una serie de avances legislativos en materia de filiación. Uno de estos avances ha sido la modificación de la Ley 14/2006, de 26 de marzo, de Técnicas de Reproducción Asistida mediante la disposición adicional 1.ª de la Ley 3/2007, de 15 de marzo, modificando el artículo 7 de manera que permitía a la mujer casada con otra manifestar ante el encargado del Registro Civil su consentimiento para que cuando naciera el hijo de su cónyuge se determinara a su favor la filiación. Por su parte la Ley 25/2010, de 29 de julio, del Libro Segundo del Código Civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia, en su artículo 235.13 se señala que "los hijos nacidos de la fecundación asistida de la madre son hijos del hombre o de la mujer que la ha consentido expresamente en un documento extendido ante un centro autorizado o en un documento público". Nótese que en el supuesto catalán no se exige que el consentimiento venga de la mujer casada ni que se otorgue de manera irremediable ante el encargado del Registro Civil.

Las novedades legislativas en materia de filiación que acabamos de ver únicamente fueron establecidas para el caso de las mujeres lesbianas, dado que físicamente es perfectamente posible la fecundación por una de ellas. Estas novedades, por contra, no han afectado a los hombres, viéndose obligados a utilizar otras alternativas para ser padres, ya mediante la adopción (opción totalmente lícita), ya mediante lo que se suele conocer como vientres de alquiler (opción que rechaza el ordenamiento español).

Al analizar nuestro ordenamiento jurídico puede decirse, sin ninguna vacilación al respecto, que nos encontramos actualmente ante un sistema familiar plural. Precisamente esta característica del sistema familiar ha sido reconocido por el propio Tribunal Supremo en la relevante sentencia de 12 de mayo de 2011 (que además es citada por las resoluciones que vamos a ver a continuación), considerando familias "aquellos grupos o unidades que constituyan un núcleo de convivencia, independientemente de la forma que se haya utilizado para formarla y del sexo de sus componentes, siempre que se respeten las reglas constitucionales". Este extremo concreto resulta fundamental y habrá que tenerlo en cuenta a la hora de solucionar litigios como los que se van a ver ahora.

Sabemos que existe la posibilidad de que el matrimonio no dure toda la vida; ninguna persona puede estar ligada a otra persona indefinidamente en contra de su voluntad. Y esta circunstancia es, evidentemente, aplicable a todos los matrimonios que conoce nuestro ordenamiento jurídico. Los divorcios, como sabemos, tienen consecuencias no sólo en el patrimonio de los cónyuges, también son importantes las consecuencias en los hijos en caso de haberlos. Es aquí donde entrarán a decidir los tribunales, resolviendo los litigios en aplicación de la ley e interpretando la misma desde la totalidad (sic) del ordenamiento jurídico; viéndose inclusive en la obligación de rechazar interpretaciones cuestionables por parte de aquellos que a lo largo de muchos años estuvieron batallando por el reconocimiento y avance de los derechos de los homosexuales.

En relación a todo esto analizaremos dos supuestos resueltos recientemente por la Sala Civil del Tribunal Supremo que constituyen interpretaciones innovadoras y también valientes de la ley de Técnicas de Reproducción Asistida. En realidad, podríamos decir que nos encontramos ante interpretaciones que tienen en cuenta el espíritu de la ley (mejor dicho, del ordenamiento jurídico) en toda su extensión, superando si es necesario los formalismos que pudieran considerarse como obstáculos. Vamos a ver las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 5 de diciembre de 2013 (recurso de casación 134/2012) y de 15 de enero de 2014 (recurso de casación 758/2012).

En la sentencia de fecha 5 de diciembre de 2013, recurso de casación 134/2012, nos encontramos ante el conflicto entre dos mujeres que ya tenían un hijo, por adopción de su pareja, y posteriormente deciden acudir conjuntamente a las técnicas de reproducción asistida, otorgando las dos el consentimiento ante la clínica en marzo de 2007 y contrayendo posteriormente matrimonio en agosto de 2007. En el mes de diciembre de 2007 nace la pareja de bebés, inscribiéndose la filiación solamente a nombre de la madre biológica. Ésta, voluntariamente, decide iniciar ante el Registro Civil expediente de rectificación de error de las inscripciones registrales de las menores practicadas, a efectos de que se rectifique el error que existe en las mismas en cuanto al estado civil de la madre biológica que no era de soltera, sino de casada, y para que se identificara a su entonces cónyuge a los efectos de la patria potestad y designación de apellidos de las dos menores. Dicho expediente de rectificación de error acabó por auto (5 de marzo de 2008) en el que se acordó la rectificación parcial, únicamente respecto del estado civil de la madre, no accediendo al resto de las solicitudes interesadas (también por parte de la Dirección General de Registros y Notariados). Y muy poco después, en junio de 2009, se produce la disolución definitiva del matrimonio y la subsiguiente reclamación de la maternidad de la madre no biológica.

La madre no biológica instó al amparo del artículo 131 del Código Civil la reclamación de su maternidad por posesión de estado ("Cualquier persona con interés legítimo tiene acción para que se declare la filiación manifestada por la constante posesión de estado. Se exceptúa el supuesto en que la filiación que se reclame contradiga otra legalmente determinada", reza el precepto), oponiéndose su ex-pareja alegando que no resultaba de aplicación la Ley de Técnicas de Reproducción Asistida al no haber acudido en su momento al encargado del Registro Civil a dar su consentimiento, tal y como exige la ley, oponiendo además la falta de prueba de la posesión de estado. El Tribunal Supremo desestima el recurso de la madre biológica y confirma, por tanto, la decisión que se adoptó en la instancia que dió la razón de forma unánime a la madre no biológica. Se interpretan como formalismos las exigencias del artículo 7.3 de la Ley y considera que la filiación no puede quedar subordinada a un requisito formal como que el consentimiento se tenga que dar ante el encargado del Registro Civil. Recuérdese que el artículo 7.3 de la Ley de Técnicas de Reproducción Asistida señala que "Cuando la mujer estuviere casada, y no separada legalmente o de hecho, con otra mujer, esta última podrá manifestar ante el Encargado del Registro Civil del domicilio conyugal, que consiente en que cuando nazca el hijo de su cónyuge, se determine a su favor la filiación respecto del nacido". Efectivamente, para el Tribunal Supremo la filiación, y citamos textualmente, no puede quedar subordinada a un requisito formal, como el del consentimiento previo ante el encargado del Registro Civil y no ante la clínica, en el que se prestó, una vez quede acreditado adecuadamente el voluntario consentimiento para la técnica de la reproducción asistida y la voluntad concorde de las partes de concebir un hijo.

Además, según el Tribunal Supremo, la remisión a las leyes civiles que realiza la Ley de Técnicas de Reproducción Asistida posibilita el ejercicio de la acción sobre posesión de estado, que constituye una causa para otorgar la filiación jurídica, aunque no exista el nexo biológico, y que en la práctica queda superada por la prestación del consentimiento para llevar a cabo la técnica de reproducción asistida, porque "constituye la voluntad libre y manifestada por ambas litigante del deseo de ser progenitoras".
En definitiva, para el Tribunal Supremo, el consentimiento voluntario para la técnica de reproducción asistida y la voluntad concorde de las partes de concebir un hijo, con el refuerzo posterior de la posesión de estado, es causa suficiente para otorgar la filiación.

Ya en un orden secundario, ha de indicarse también que la posesión del "estado de filiación" que legitima para el ejercicio de la acción del artículo 131 del Código Civil, se determina mediante la prueba que la sentencia recurrida ha valorado y que, según reiterada jurisprudencia, constituye una "cuestión de hecho" cuya determinación corresponde al Tribunal de instancia y, por ello, escapa de la casación. De todas formas es de interés saber qué elementos fueron los que llevaron en su día a la Audiencia Provincial entender que existía prueba suficiente de la posesión de estado, de manera ininterrumpida, continuada y pública y por el tiempo suficiente; así:

- los hechos sucesivos consistentes en la voluntad concorde de que la demandada se sometiera -nuevamente- al procedimiento de reproducción asistida, acudiendo al mismo centro en el que las dos, en marzo de 2007, prestaron con su firma el consentimiento para la práctica de dicha técnica; que las partes contrayeron matrimonio en agosto de 2007; y muy poco después nació la pareja de bebés;

- pruebas testificales y documentales, incluso gráficas, aportadas y practicadas en el procedimiento y que exime incluso del juego de la presunción judicial, cual es la prestación del consentimiento para la práctica de la técnica de reproducción asistida, de particular significación porque constituye la voluntad libre y manifestada por ambas litigantes del deseo de ser progenitoras mediante consentimiento expreso, hasta el punto de que en casos como este dicho consentimiento debe ser apreciado aunque la posesión de estado hubiera sido escasa o no suficientemente acreditada como de ordinario se exige;

- la propia demandada va contra sus propios actos, puesto que instó por su propia voluntad ante el Registro expediente de rectificación de error de las inscripciones registrales de las menores con la finalidad de que se recficara el error relativo al estado civil de la madre biológica que no era el de soltera, sino casada, y para que se identificara a su cónyuge a los efectos de la patria potestad y designación de apellidos de las dos menores, es decir, para que se hiciera constar como progenitora a la demandante. E incluso es la misma progenitora demandada la que interpone recurso ante la Dirección General de Registros y Notariado.

En definitiva, hay posesión de estado. Existe una acreditada relación de hecho y de derecho entre las partes que se inició con la adopción de una hija nacida con carácter previo al matrimonio, que siguió con el matrimonio, en el seno del cual nacieron las dos hijas, y que concluyó, por ahora, con el posterior divorcio.

Al principio de esta entrada hemos señalado que los tribunales incluso tendrán que rechazar en alguna ocasión interpretaciones cuestionables por parte de aquellas personas que a lo largo de los años estuvieron batallando por el avance de los derechos de los homosexuales; esto es lo que expresamente señala el Tribunal Supremo cuando dice que "carece de sentido y fundamento (...) el empecinado esfuerzo de la madre biológica en impedir que progese, se consolide y tenga efectos una situación como la enjuiciada en la que se está avanzando legal y jurídicamente en beneficio e interés de estas parejas, con argumentos como los que aquí se han sostenido".

Por tanto, visto lo visto, la idea a destacar es la interpretación de la ley desde el conjunto del ordenamiento que lleva como consencuencia que los requisitos formales incumplidos no deben ser impedimento para determinar la filiación; no se olvide que las mujeres (que ya tenían un hijo en común) se casaron tras el consentimiento para la inseminación, pero antes del nacimiento de los niños, siendo que esa voluntad, integra y refuerza la posesión de estado como título para adquirir la filiación no solamente al amparo del artículo 131 del Código Civil, sino también al amparo del artículo 7.3 de la Ley de Técnicas de Reproducción Asistida.

Poco después nos encontramos con la Sentencia de 15 de enero de 2014, recurso de casación 758/2012. Esta resolución seguirá la línea interpretativa que acabamos de ver. Estamos ante una mujer lesbiana no casada que reclama la maternidad de un niño con arreglo al artículo 131 del Código Civil. Efectivamente, el caso en cuestión plantea, como cuestión de fondo, la posibilidad de determinar judicialmente la filiación extramatrimonial por la vía de la posesión de estado de una mujer homosexual, tras la ruptura de su relación de pareja con otra mujer, en relación con el niño nacido durante dicha relación mediante la técnica de reproducción asistida con material genético de un donante anómino.

Esta demanda contra la que fuera su pareja durante más de diez años fue estimada en primera instancia en base a que el niño fue concebido en el contexto de un proyecto común de la pareja, habiendo actuado en su entorno ambas como madres. Concretamente el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Talavera de la Reina consideró acreditada la posesión de estado en base a una serie de factores: atiende al nombre compuesto del menor en el que se incorpora como nombre el apellido de la reclamante; al tratamiento del menor como hijo, tanto por la reclamante como por su ámbito familiar; a la continuidad en este tratamiento con el ejercicio de acciones para mantener las relaciones materno-filiales con el menor; a las testificales que hablaron de un "proyecto en común". Posteriormente, la Audiencia Provincial de Toledo revocó esta decisión. En la sentencia se razonó que la filiación únicamente podía puede tener lugar por naturaleza o por adopción (artículo 108 CC), que la acción ejercida no era la del 7.3 de la ley, y que esta ley no se puede aplicar con carácter retroactivo al no preverse en la propia ley, que está pensada para parejas casadas estables y en el caso, se trataba de una pareja no casada y rota desde el 2006 y al estarse a una ley cuyos efectos son meramente registrales. A lo que añade que no considera acreditada la posesión de estado por el poco tiempo de estabilidad de la pareja desde el nacimiento del menor (3 años), aunque actuara como madre.

Bien, pues el Supremo revoca la decisión tomada por la Audiencia Provincial de Toledo y estima la acción ejercitada al amparo del artículo 131 del Código Civil, que, como hemos citado con anterioridad, permite a cualquier persona con interés legítimo que se declare la filiación manifestada por la constante posesión de estado; considerando, además, que la posesión de estado es un presupuesto legitimador de la acción, no solamente un medio de prueba de la filiación. Nuevamente aparece aquí la importancia de observar el ordenamiento jurídico en su totalidad, en tener muy en cuenta los principios que han de guiar la interpretación de la ley. Y es que la resolución del Tribunal Supremo no pasa por alto que la Ley de Técnicas de Reproducción Asistida permite a la mujer casada ser madre del hijo de su pareja mujer, manifestando su consentimiento; ¿por qué no extender esta regla a las parejas de hecho?. Y no sólo eso, también tiene en consideración una serie de principios constitucionales que vienen a informar la razón de compatibilidad que cabe plantearse entre la figura de la posesión de estado y la normativa de las técnicas de reproducción asistida: igualdad de los hijos o de no discriminación por razón de filiación o nacimiento (artículos 14 y 39.2 CE), de protección de la familia, de los hijos (integral) y de las madres con independencia de su estado civil (39 CE), de dignidad de la persona y libre desarrollo de su personalidad (artículo 10 CE), así como por la debida ponderación, cada vez más primordial, del interés superior del menor. En definitiva, los principios constitucionales de no discriminación de los niños por razón de nacimiento y protección de la familia y de la remisión de esta Ley especial a las leyes civiles resultan clave para considerar que efectivamente existe una compatibilidad entre la acción contenida en el artículo 131 el Código Civil y los principios que inspiran la Ley de Técnicas de Reproducción Asistida, que habilita determinar la filiación no matrimonial por posesión de estado a una mujer homosexual no casada, cuando esta posesión de estado resulta acreditada de los hechos, de forma tal que se otorga así el interés legítimo que necesita la ley para reclamar la filiación, cuyo éxito vendrá determinado por la ponderación del interés superior del menor.

La razón de compatibilidad que se ha mencionado con anterioridad resulta también relevante a la hora de abordar el "interés legítimo" que debe presidir la amplia legitimación que se deriva de la posesión de estado. En el presente caso, probado el propósito común de ambas mujeres para recurrir a la técnica de reproducción asistida, así como la existencia de una posterior unidad familiar entre las dos convivientes y el hijo biológico de una de ellas, el consentimiento prestado en su momento, por la conviviente que no es la madre biológica del menor, vino investido por un claro interés moral o familiar plenamente legitimado en su aspiración de ser madre, cuya efectividad depende, precisamente, del éxito de la acción entablada. 

Debe de subrayarse el papel absolutamente decisivo que juega el interés superior del menor, así como a las concreciones y funciones que el ordenamiento jurídico le asigna. En efecto, desde su configuración como principio constitucional, reforzado por los Textos internacionales de referencia, Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de 4 de noviembre de 1950, Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España, y Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo mediante Resolución A3-0172/92, así como por el propio desarrollo de la legislación nacional, Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, debe señalarse que, como salvaguarda de los derechos fundamentales y libre desarrollo de la personalidad del menor (STS de 5 de febrero de 2013), su proyección sobre la protección de la vida familiar alcanza, sin distinción, a las relaciones familiares con independencia, como razón obstativa, de la naturaleza matrimonial o no de la misma, o al hecho de la generación biológica tomado como principio absoluto, en sí mismo considerado, de forma que incide en la existencia del lazo de familiaridad establecido con el niño permitiendo o favoreciendo su desarrollo conforme al libre desarrollo de la personalidad del menor.

Destacaremos por último que el segundo caso que hemos tenido la oportunidad de ver se encuentra relacionado con el recurso número 1334/2008, resuelto por el Tribunal Supremo en Sentencia de 12 de mayo de 2011 atribuyendo a la recurrente un régimen de relaciones personales como "allegada" con el menor. La sentencia, partiendo del concepto de unidad familiar de los textos internacionales europeos, señala que aunque no puede hablarse de relaciones jurídicas y la filiación no se ha establecido, ni en ese caso pudo establecerse dados los requerimientos de la Ley de Técnicas de Reproducción Asistida, en su artículo 7.3, modificado en 2007, en cambio sí debía de considerarse que existió una unidad familiar entre las dos convivientes y el hijo biológico de una de ellas.  

A modo de conclusión, se ha de retener la idea de que si el legislador en su momento permitió la doble filiación materna de las mujeres casadas entre sí que deciden acudir a técnicas de reproducción asistida, los principios que propiciaron el sustento de esta decisión perfectamente pueden ser la base que pueda habilitar la posesión de estado de la filiación extramatrimonial de mujeres no casadas a los efectos del artículo 131 del Código Civil. Se trata, sin duda, de una interpretación valiente e innovadora por parte del Tribunal Supremo. Como hemos dicho, realiza una visión del ordenamiento jurídico en toda su extensión, en su totalidad, inspirándose especialmente en los principios constitucionales e internacionales que tienen como fundamento el interés superior del menor, así como teniendo en cuenta los principios que inspiran la Ley de Técnicas de Reproducción Asistida. Mediante esta via interpretativa se consigue impedir la existencia de una discriminación por razón del matrimonio, con efectos en el interés del menor, evitando situaciones en las que éste pudiera quedar desprotegido o en desamparo.