El progenitor alimentante en paradero desconocido tiene la obligación de pagar alimentos a su hija menor

Sobradamente conocido es el hecho de que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda (art. 39.3 Constitución). Su especial ubicación dentro del texto constitucional, bajo el Título I, sobre los derechos y deberes fundamentales, aunque fuera de su sección 1.ª, exige de los poderes públicos un reconocimiento y protección del derecho de alimentos a menores, que ciertamente no puede limitarse a una equiparación con la normativa general del art. 142 del Código Civil.

Aunque el deber de los padres de mantener a los hijos menores de edad se reconduce en un primer momento a las obligaciones derivadas de la patria potestad, particularmente al art. 154 CC: Los hijos no emancipados están bajo la potestad de los padres... Esta potestad comprende los siguientes deberes y facultades: 1.ª Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral..., no es menos cierto que este deber de alimentos de los progenitores tiene más que ver con la filiación, no solo porque subsiste mientras el hijo se halla bajo la patria potestad, sino porque aun cuando se ha extinguido (art. 169 CC), puede volver a nacer el deber de alimentos como consecuencia de esa relación de filiación, como así se desprende del propio mandato constitucional (art. 39.3 Constitución), en el que impone a los padres el deber de prestar asistencia de todo orden a los hijos. Buena muestra de que el deber subsiste en todo caso, al margen de la privación o no de la patria potestad, lo constituye el contenido en los arts. 110 y 111 CC:

Art. 110: "El padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad, están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos" (art. 110).

Art. 111: "Quedará excluido de la patria potestad y demás funciones tuitivas y no ostentará derechos por ministerio de la Ley respecto del hijo o de sus descendientes, o en sus herencias, el progenitor:
1.º Cuando haya sido condenado a causa de las relaciones a que obedezca la generación, según sentencia penal firme.
2.º Cuando la filiación haya sido judicialmente determinada contra su oposición.
Quedarían siempre a salvo las obligaciones de velar por los hijos y prestarles alimentos."

Vemos, pues, que la obligación de prestar alimentos a los hijos menores es una obligación, podría decirse, ineludible. Es un hecho que pone de relieve el grado de protección del cual resulta acreedor el menor de edad en nuestro ordenamiento jurídico. Prueba de este carácter ineludible que puede predicarse de la obligación que estamos examinando es el caso que a continuación vamos a exponer. Se trata de una reciente resolución del Tribunal Supremo que establece la obligación del progenitor alimentante en paradero desconocido de prestar alimentos a su hija menor.

La demandante en cuestión formuló demanda para la adopción de medidas paternofiliales respecto de la hija común menor de edad, solicitando la fijación de la pensión de alimentos a cargo del padre, declarado en situación de rebeldía procesal.

La Audiencia Provincial de Pontevedra denegó tal fijación de alimentos sobre la base de que el progenitor demandado se encuentra en paradero desconocido, planteándose problemas a la hora de fijar la cantidad, al desconocerse los ingresos del demandado. Efectivamente, según la Audiencia, si bien no existe duda alguna de la obligación del padre de contribuir a los alimentos, se plantean problemas en su fijación, al desconocerse los ingresos del demandado en ignorado paradero, y por la imposibilidad de comunicar personalmente al mismo la obligación decretada que podría conllevar el surgimiento de responsabilidad penal por el incumplimiento continuo del abono de la pensión.

Denegación que se mantiene sin perjuicio de que pueda instarse la oportuna modificación de medidas para el caso de que se modifiquen las citadas circunstancias. Cita la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14ª, de 15 de febrero de 2012, que en el supuesto de la desconocida capacidad de pago del padre y habida cuenta de la evidente dificultad de dar cumplimiento en ejecución a un pronunciamiento de este tipo, señala que "es más beneficioso para esta niña no fijar el importe de pensión".

Contra el fallo de la Audiencia la madre de la menor interpuso recurso de casación de acuerdo con la doctrina de la fijación de un mínimo vital de alimentos que asegure la cobertura de los gastos imprescindibles para la atención y cuidado del menor.

Se aludía a la necesidad de unificación por el Tribunal Supremo de la interpretación de la norma que se considera infringida por existir jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, representadas por la contenida en la sentencia objeto de recurso y en las sentencias de 7 de febrero de 2011, recurso 1209/2010 de la Sección 10 de la Audiencia Provincial de Valencia , sentencia de 27 de junio de 2011, recurso 650/2011 de la Sección 10 de la Audiencia Provincial de Valencia o sentencia de fecha 26 de noviembre de 2013, recurso 427/2013 de la Sección 5 de la Audiencia Provincial de Asturias.

La Sala aceptó las pretensiones que se formulaban, ponderando los intereses del rebelde procesal, y la obligación de tutela de los derechos del menor, inclinando la balanza a favor de la hija.

En torno al mínimo vital, el Tribunal Supremo declaró recientemente en sentencia de 2 de marzo de 2015:

"Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante".

Según el Tribunal Supremo, de la referida doctrina se deduce que como marca el art. 93 del Código Civil se deberán determinar "en todo caso" los alimentos que la menor ha de percibir de su progenitor, en base al principio de proporcionalidad. Recuérdese que en materia de pensiones alimenticias, especialmente cuando se trata de pensiones a favor de hijos menores, rige el principio de proporcionalidad en la fijación de las pensiones alimenticias establecido por el Código Civil, donde se distinguen los alimentos debidos como deber de quienes ostentan la patria potestad (art. 154-1.º del Código Civil), de la deuda alimenticia o alimentos entre parientes (arts. 142 a 153 del Código Civil), si bien tanto en uno como en otro caso se aplicaba el principio de proporcionalidad establecido en los artículos 146 y 147 del Código Civil, pues "con carácter general la jurisprudencia viene declarando aplicable por analogía la regla de la equidad establecida en el artículo 146 del Código Civil para la cuantía de las cargas matrimoniales, y más concretamente de la pensión alimenticia, al señalar que se atenderá tanto al caudal del obligado como las necesidades del favorecido; apreciación que el órgano jurisdiccional habrá de efectuar atendiendo a las alegaciones de las partes y las pruebas aportadas, cuidando de no dejar desatendidas las exigencias impuestas por la solidaridad familiar que el legislador tutela, pero al propio tiempo evitando una protección desmedida con olvido de las propias necesidades del alimentante, determinadas por su propia situación (Sentencías del T.S. de 19 de octubre y 12 de diciembre de 1981); correspondiendo la determinación de la cuantía de los alimentos al prudente arbitrio del Juez o Tribunal sentenciador (Sentencias del T.S. de 24 de febrero de 1976 y 16 de noviembre de 1978)".

La Sala declara que junto con la necesaria protección de los intereses del rebelde procesal, está la necesidad de que los Tribunales tutelen los derechos del menor y, como señala el Ministerio Fiscal, no es posible soslayar la obligación que el padre tiene, constitucionalmente establecida, de prestar asistencia a sus hijos (art. 39 de la Constitución).

El padre o madre, continua exponiendo el alto Tribunal, deben afrontar la responsabilidad que les incumbe con respecto a sus hijos, no siendo de recibo que su mera ilocalización les exonere de la obligación del prestar alimentos ni que a los tribunales les esté proscrita la posibilidad de determinar un mínimo por el hecho de que el progenitor haya abandonado su lugar de residencia, todo ello sin perjuicio de las acciones que el rebelde pueda plantear una vez hallado, en orden a la modificación de las medidas, posibilidad que también podrá plantear el otro progenitor si han variado sustancialmente sus circunstancias.

En la resolución recurrida, además, se elude la obligación de fijar los alimentos para evitar las posibles responsabilidades penales en que pudiera incurrir, pero frente a ello debe prevalecer la imposicion civil y constitucional de la obligación de prestar los alimentos, aun cuando no pueda determinarse su importe.

En base a ello, el Supremo, finalmente, fija una pensión alimenticia del 10% de los ingresos que se acrediten percibidos por el alimentante, dada la edad de la menor y el trabajo de la madre como empleada de hogar, a pesar de desconocerse el trabajo que pueda estar desarrollando el padre en la actualidad.

La resolución del Tribunal Supremo se enmarca, pues, en la misma línea que la sentencia de 26 de noviembre de 2013, de la Audiencia Provincial de Asturias. En ella se señalaba que "Desconociéndose de forma absoluta cual es la vida laboral e ingresos del padre (alimentante), que está en paradero desconocido; se fija que Javier Enrique abonará como alimentos para su hija el 20% de sus ingresos líquidos mensuales, con un mínimo vital de cien euros al mes...".

El orden penal puede privar a un condenado del ejercicio de la patria potestad

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha tenido la oportunidad de dictar una sentencia recientemente mediante la cual, modificando su criterio anterior, hace posible la privación de la patria potestad por vía penal en los casos de delitos castigados con 10 o más años de cárcel, si existe relación directa entre delito y la privación de ese derecho (art. 55 CP).

El caso en cuestión juzgó un intento de asesinato de la pareja presenciado por una hija menor. Según el alto tribunal, "repugna legal y moralmente mantener al padre en la titularidad de unas funciones respecto de las que se ha mostrado indigno pues resulta difícil de imaginar un más grave incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad que el menor presencia el severo intento del padre de asesinar a su madre".

Vayamos a los hechos enjuiciados. La Audiencia Provincial de Guadalajara condenó al acusado a 13 años y medio de cárcel por el intento de asesinato de su mujer, a la que acuchilló en repetidas ocasiones en el cuello y la espalda, en la calle y en presencia de la hija de ambos de solamente 3 años.

En aquella instancia la Audiencia consideró que no era procedente acordar en la sentencia penal (sin perjuicio de que pudiese reclamarse por la vía civil) la privación de la patria potestad, dado que no era de aplicación la previsión del artículo 55 del Código Penal, que permite al juez acordar esa privación en casos de delitos con pena superior a 10 años y cuando hubiere vinculación entre el delito cometido y el ejercicio de la patria potestad.

Más concretamente, la Audiencia Provincial de Guadalajara señaló lo siguiente: "...No procede, sin embargo acordar la pena de privación de patria potestad con respecto a la hija menor pedida por las acusaciones. En efecto, la petición se fundamenta en el artículo 55 del Código Penal en relación con el artículo 46 del citado Código. En este sentido, esta Sala considera que no se puede imponer la pena solicitada porque no se trata de una pena cuya imposición sea automática. En efecto, el legislador ha condicionado la imposición de la pena de privación del ejercicio de la patria potestad a que tuviera relación directa con el delito cometido, lo que no acontece en el caso de autos; pero además el propio artículo 46 el Código Penal dice: "La inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, priva al penado de los derechos inherentes a la primera, y supone la extinción de las demás, así como la incapacidad para obtener nombramiento para dichos cargos durante el tiempo de la condena. La pena de privación de la patria potestad implica la pérdida de la titularidad de la misma, subsistiendo los derechos de los que sea titular el hijo respecto del penado. El Juez o Tribunal podrá acordar estas penas respecto de todos o alguno de los menores o incapaces que estén a cargo del penado, en atención a las circunstancias del caso. A los efectos de este artículo, la patria potestad comprende tanto la regulada en el Código Civil, incluida la prorrogada, como las instituciones análogas previstas en la legislación civil de las Comunidades Autónomas". Todo ello, por la redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010 de 22 junio 2010, lo que significa que deberá de atenderse en estos casos a la relación circunstanciada que deberá de recogerse en la sentencia con relación a los hechos probados, lo cual tampoco acontece en este caso, pues lo cierto es que no siendo una pena cuya aplicación proceda de forma automática, deberá de probarse y acreditarse conforme a las exigencias del derecho penal la necesidad de su imposición, pues no basta la mera alegación o pretender su imposición por el mero reproche objetivo de la conducta cometida por el acusado, debiendo acreditar, pues así lo exige el derecho sancionador, que los hechos son perjudiciales para el menor, prueba esta que no ha acontecido, y criterio este al que se puede acudir, pero ahora insuficiente por lo antes expuesto, toda vez que no tiene relación directa con el delito cometido.

Por tanto, esta falta de prueba en este orden jurisdiccional no implica que en el ámbito civil pueda instarse y pretender lo que aquí ahora se deniega penalmente ante la falta de acreditación por parte de quien debe de acreditar lo que quiere, esto es la acusación."

El Tribunal Supremo, ahora, cambia este criterio. Estima el recurso de la Fiscalía, por indebida inaplicación de la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad del condenado en relación a la hija menor, de acuerdo con los arts. 46 y 55 del Código Penal.

¿Cuáles han sido los argumentos que han llevado al Tribunal Supremo a adoptar finalmente este criterio?

Según señala el alto tribunal, actualmente existe en el Código Penal desde la Ley Orgánica 10/2010 cuatro expresas referencias a la pena de inhabilitación especial de la patria potestad.

Una se halla en el art. 55. Este precepto contempla la pena de inhabilitación especial de la patria potestad como potestativa y con naturaleza accesoria para toda condena de prisión igual o superior a diez años, siempre que se aprecie una vinculación entre el delito y el ejercicio de la patria potestad.

Las otras tres referencias proceden del texto original de la Ley Orgánica 10/1995 del nuevo Código Penal, y se encuentran en los arts. 192 relativo a los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, en el art. 226 relativo a los delitos contra las relaciones familiares y en el art. 233, también dentro del mismo título.

En todos los casos su imposición no es vinculante, sino potestativa; lo cual exige una específica motivación.

La peculiaridad de la posible imposición de tal pena de privación de la patria potestad prevista en el art. 55 de la norma penal es que aparece prevista, con carácter potestativo pero de forma general en todo delito castigado con pena igual o superior a diez años, exigiéndose una vinculación entre el delito y la privación del derecho a la patria potestad. "Relación directa" exige el tipo penal.

En general, la jurisprudencia de la Sala Penal ha sido reacia a la adopción de esta pena de privación de la patria potestad, sin perjuicio de que en vía civil se pudiera acordar tal medida. Como exponente de esta resistencia a la aplicación en el propio proceso penal de esta pena de privación de la patria potestad, se pueden señalar, entre otras, las SSTS de 6 de Julio 2001, la nº 568/2001, la nº 750/2008 de 12 de Noviembre y la 780/2000 de 11 de Septiembre. En esta última se declara que no cabe acordar la privación de la patria potestad mediante una aplicación directa por el Tribunal penal de las normas del derecho de familia ex art. 170 del Código Civil. El caso al que se refería la STS 780/2000 era el de un autor de homicidio de su cónyuge que aparecía en la sentencia de instancia privado de la patria potestad sobre la hija menor común.

El Pleno no jurisdiccional de Sala de 26 de Mayo de 2000 acordó la no privación de la patria potestad, estimando el recurso del condenado.

El presente caso es idéntico al analizado en la sentencia indicada 780/2000, pero actualmente se encuentra con la nueva redacción del art. 55 CP que prevé la imposición de tal pena en cualquier delito sancionado con pena igual o superior a diez años, siempre que exista una relación directa entre el delito cometido y la privación de la patria potestad.

El Tribunal de instancia (Audiencia Provincial Guadalajara) rechaza tal imposición dada su naturaleza pero no viculante (sic) y de no aparecer en el hecho probado los datos objetivos que justifique (sic) "...la necesidad de su imposición, pues no basta la mera alegación o pretender su imposición por el mero reproche objetivo de la conducta cometida por el acusado...".

En el factum se recoge expresamente que el acuchillamiento de la madre por el recurrente fue efectuado en presencia de la menor, que a la sazón tenía tres años, dato que el Ministerio Fiscal estimó de extraordinaria relevancia al constituir tal acción, además de un delito contra la madre del menor, un ataque frontal contra la integridad moral de la menor y el equilibrado y armónico desarrollo de su personalidad, impensable si se mantuviera la patria potestad del padre condenado.

De aquí extrae el Tribunal Supremo que si bien le corresponde al Tribunal sentenciador valorar la existencia de un nexo entre el delito y el desarrollo integral de la menor, es claro que la revisión de la decisión negativa del Tribunal solamente puede ser revisada en sede casacional cuando aparezca inmotivada o sea arbitraria. Pues bien, se está en el caso de considerar que la decisión del Tribunal de instancia no resulta acorde con el derecho ni muy especialmente con la protección que merecen los menores, pues es un dato incontestable que la presencia de la menor en el ataque a su madre efectuado por su padre, va a tener un prolongado efecto negativo en el desarrollo de la menor de mantener la patria potestad, que por ello resulta incompatible y por tanto aparece sin justificación razonable la decisión del Tribunal de instancia, máxime si se tiene en cuenta que se incurre en una contradicción patente con lo decidio por la misma Audiencia en el auto de 15 de Abril de 2014, que ante la petición de una pericial por parte de la defensa tendente a acreditar si podía existir algún perjuicio para la menor de visitar a su padre en prisión, la clara y contundente decisión del Tribunal fue la de denegar tal prueba por ser patente los perjuicios que para la menor se requerían de permitirle visitar a su padre en prisión.

Textualmente se dice en el auto argumentando la innecesariedad de tal prueba pericial:

"....Resulta evidente que habiendo presenciado la agresión a su madre, las consecuencias resultaran claramente negativas. En segundo lugar, porque la práctica de tal prueba, insistimos inútil para los hechos que constituyen el objeto de esta causa, podría perjudicar a la menor dada su corta edad, agravando el proceso de victimización de la misma, cuyo interés ha de ser siempre priorizado y objeto de una primordial y preferencia protección....".

Si durante la tramitación de la causa se razonó por el Tribunal de este modo, no puede por menos de sorprender, negativamente que después del dictado de la sentencia se olviden tales argumentos y no se prive ni de la patria potestad, ni del derecho de visitas, ya que tampoco se le impone la pena de alejamiento.

Ciertamente, repugna legal y moralmente, mantener al padre en la titularidad de unas funciones respecto de las que se ha mostrado indigno pues resulta difícil imaginar un más grave incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad que el menor presencia el severo intento del padre de asesinar a su madre.

Hay que recordar que la patria potestad se integra, ex art. 154 Ccivil por una serie de deberes de los padres para sus hijos menores, por lo que se trata de una institución tendente a velar por el interés de las menores que es el fin primordial de la misma, debiéndose acordar tal privación en el propio proceso penal evitando dilaciones que si siempre son perjudiciales, en casos como el presente pueden ocasionar un daño irreparable en el desarrollo del hijo menor.

Procede en consecuencia estimar el recurso del Ministerio Fiscal, habida cuenta de que la decisión negativa del Tribunal de instancia no responde al canon de razonabilidad y motivación. Por lo que se refiere a la segunda cuestión, relativa a la pena de alejamiento del padre en relación a su hija menor, como simple consecuencia de la privación de la patria potestad de acordarse asimismo, en ambos casos en los términos que se dirá en la segunda sentencia."

La generalización de la segunda instancia en el proceso penal español

I. Introducción

La legislatura vigente, ya moribunda, está finalizando con un número importante (y desconcertante) de reformas, afectando de manera especial a la legislación procesal. Aquí haremos referencia al proceso penal, dónde la incidencia de estas medidas legislativas resulta extraordinaria. Recuérdese que ya en el mes de marzo se publicaron dos leyes muy importantes, que si bien no versaban sobre el proceso penal, sí que afectaban de forma decisiva al mismo; de hecho, una de ellas reformaba muchos artículos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Estamos hablando de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal y la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana. Tal y como sabemos y se ha recordado hasta la saciedad, la primera de ellas sustituye el juicio de faltas por el proceso penal por delitos leves, consecuencia de la eliminación de la falta como ilícito penal y el nacimiento de otra clase delicitiva, el delito leve.

Poco tiempo después, en abril, tuvieron lugar otras dos reformas legislativas que también afectaban nuevamente al proceso penal. Por un lado, la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito, y, por otro lado, la Ley Orgánica 5/2015, de 27 de abril, por la que se modifica la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, para transponer la Directiva 2010/64/UE, de 20 de octubre de 2010, relativa al derecho a interpretación y a traducción en los procesos penales y la Directiva 2012/13/UE, de 22 de mayo de 2012, relativa al derecho a la información en los procesos penales.

En el mes de julio, por último, teníamos otras dos leyes con afectación al proceso penal. La primera es de un contenido muy específico; se trata de la Ley 16/2015, de 7 de julio, por la que se regula el estatuto del miembro nacional de España en Eurojust, los conflictos de jurisdicción, las redes judiciales de cooperación internacional y el personal dependiente del Ministerio de Justicia en el Exterior. La segunda tiene un contenido más general; es la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, que introduce algunas modificaciones orgánicas relevantes para el proceso penal relativas a la posible configuración de la actual Sala de lo Civil y de lo Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, a la demarcación judicial y a la competencia de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer y al apoyo judicial en los casos de instrucción de causas penales complejas.

Pero la cosa no caba aquí. Octubre también ha sido escenario de cambios muy relevantes en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así, por un lado, tenemos la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica. La finalidad de esta norma radica en el fortalecimiento de los derechos procesales de conformidad con las exigencias del Derecho de la Unión Europea, incorporando al Derecho español la Directiva 2013/48/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2013, sobre el derecho a la asistencia de letrado en los procesos penales y en los procedimientos relativos a la orden de detención europea, y sobre el derecho a que se informe a un tercero en el momento de la privación de libertad y a comunicarse con terceros y con autoridades consulares durante la privación de libertad y la regulación de las medidas de investigación tecnológica en el ámbito de los derechos a la intimidad, al secreto de las comunicaciones y a la protección de datos personales garantizados por la Constitución.

Contiene esta norma, efectivamente, una serie de medidas muy relevantes y que han sido comentadas por la opinión pública. Así, por ejemplo, el imputado y reo pasa a denominarse investigado y el acusado será el encausado; según la Exposición de Motivos "la reforma también tiene por objeto adaptar el lenguaje de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a los tiempos actuales y, en particular, eliminar determinadas expresiones usadas de modo indiscriminado en la ley, sin ningún tipo de rigor conceptual, tales como imputado, con la que se alude a la persona sobre la que tan sólo recaen meras sospechas y por ello resulta investigado, pero respecto de la cual no existen suficientes indicios para que se le atribuya judicial y formalmente la comisión de un hecho punible". Otro de los puntos más relevantes de esta ley es la nueva regulación de la detención o prisión incomunicada: el plazo máximo de detención incomunicada será de 5 días, prorrogable por otros 5 para delitos de terrorismo o realizados por organizaciones criminales; no pueden ser objeto de detención incomunicada los menores de 16 años. Se incorporan, por lo demás, interesantes novedades a tener en cuenta: el reconocimiento de la confidencialidad de las comunicaciones entre el investigado o encausado y su abogado (que podrá ser limitada cuando concurran determinadas circunstancias, como la presencia de indicios objetivos de la participación del abogado en el hecho delictivo investigado); se actualiza la regulación de la detención y apertura de la correspondencia privada escrita y telegráfica acotándose su ámbito material de aplicación, los plazos máximos de duración y los supuestos excepcionales en los que no es necesaria autorización judicial previa, sino posterior o incluso no se requiere autorización; se aborda la captación y grabación de comunicaciones orales abiertas mediante el empleo de dispositivos electrónicos, materia hasta ahora ausente de la regulación del proceso penal...

Por otro lado, encontramos la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales. Nuestro comentario precisamente está centrado en un aspecto regulado por esta ley. La finalidad de la presente norma es múltiple. Así, se pretende: evitar dilaciones indebidas en la justicia penal; prever un procedimiento de decomiso autónomo para permitir la privación de la titularidad de los bienes procedentes del delito pese a que el autor no pueda ser juzgado, incorporando así la Directiva 2014/42/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de abril de 2014, sobre el embargo y el decomiso de los instrumentos y del producto del delito de la Unión Europea; regular la segunda instancia penal, prevista en la LOPJ pero no desarrollada hasta la fecha y establecer en el ordenamiento español un cauce legal de cumplimiento de las sentencias dictadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Nos centraremos en lo que viene a ser la instauración de la segunda instancia penal. Se atribuyen a las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia y a la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional, constituidas con tres magistrados, el conocimiento de los recursos de apelación que se interpongan contra los autos que supongan la finalización del proceso por falta de jurisdicción o sobreseimiento libre y las sentencias dictadas en primera instancia por las Audiencias Provinciales o la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, respectivamente, tramitándose los mismos por las normas reguladoras de dicho recurso en el procedimiento abreviado.

Pero no quisiera pasar por alto otro aspecto fundamental de la norma. Aspecto además muy polémico. Se trata de la fijación de los plazos máximos para la instrucción. Efectivamente, se establece un plazo máximo de 6 meses para los asuntos sencillos y de 18 meses para los complejos y se prevé la posibilidad de su prórroga con mucha flexibilidad. Su agotamiento no dará lugar al archivo automático de las actuaciones, fuera de los supuestos en que proceda el sobreseimiento libre o provisional de la causa. Se trata de un extremo muy criticado por diferentes asociaciones de jueces y fiscales. Explicaron en un comunicado reciente lo siguiente: "establecer un plazo límite sujeto a control en nuestro modelo procesal -en el que la investigación está en manos del juez instructor- puede resultar absurdo, pues es el propio juez quien ha de controlar la realización efectiva en plazo de sus propias diligencias procesales, como es también absurdo otorgar al Ministerio Fiscal, en régimen de monopolio, la facultad de pedir prórrogas a quien está dirigiendo y controlando la investigación cuando puede haber desacuerdos en la misma o, incluso, desconocer el contenido o la existencia de dicha investigación (...) Es por tanto, una auténtica ley de punto final de la que va a resaltar la impunidad de hechos delictivos que debieran ser castigados y, por ello, las asociaciones firmantes, solicitan la suspensión de la entrada en vigor de la reforma hasta que, al menos, no se cuente en todo el territorio nacional con los medios personales, materiales e informáticos que posibiliten el cumplimiento de la norma".

Volvamos a lo que nos ocupa. A continuación hablaremos sobre la generalización de la segunda instancia penal. Una medida sin duda necesaria; cosa distinta es que se haya abordado con mayor o menor acierto, como veremos. Según la Exposición de Motivos, "Pese a que la Ley Orgánica del Poder Judicial establece las oportunas previsiones orgánicas para la generalización de la segunda instancia en el proceso penal, en desarrollo del derecho reconocido por el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, conforme al cual todo condenado por delito podrá someter a revisión la causa ante un tribunal superior, la ausencia de regulación procesal del recurso de apelación contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales y por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, previa celebración de juicio ante dichos órganos judiciales, mantiene una situación insatisfactoria que, al tener que compensarse con mayor flexibilidad en el entendimiento de los motivos del recurso de casación, desvirtúa la función del Tribunal Supremo como máximo intérprete de la ley penal. Por ello, se procede a generalizar la segunda instancia, estableciendo la misma regulación actualmente prevista para la apelación de las sentencias dictadas por los juzgados de lo penal en el proceso abreviado, si bien adaptándola a las exigencias tanto constitucionales como europeas".

II. Generalización de la segunda instancia penal.

Desde hace unos 15 años el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas ha declarado de forma reiterada en numerosas resoluciones que la legislación procesal española no respeta el derecho consagrado en el art. 15.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 16 de diciembre de 1966, según el cual "toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley".

En 2003 se dio un primer paso para intentar poner solución a este problema. Así, el legislador español aprobó la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, mediante la que se establecían reformas orgánicas necesarias para llevar a cabo la generalización de la doble instancia penal. Por un lado, se introdujo la competencia de la Sala de lo Civil y de lo Penal de los Tribunales Superiores de Justicia para conocer en el orden jurisdiccional penal de los recursos de apelación contra las resoluciones dictadas en primera instancia por las Audiencias Provinciales (art. 73.3c) LOPJ). Por otro lado, se procedió a crear la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional, como órgano competente para conocer de los recursos de apelación contra las Sentencias de la Sala Penal de la Audiencia Nacional (arts. 64.1 y 64 bis LOPJ).

A pesar de estas reformas orgánicas, el legislador español no introdujo en la Ley de Enjuiciamiento Criminal el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en instancia por las Audiencias Provinciales, o por la Sala Penal de la Audiencia Nacional. No obstante, hay que decir que el legislador no se ha mantenido inactivo dado que es cierto que se realizaron diferentes intentos dirigidos a implantar este recurso de apelación. Así, puede verse el Proyecto de Ley Orgánica por la que se adapta la legislacion procesal a la Ley Orgánica 4/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se reforma el recurso de casación y se generaliza la segunda instancia penal (2006); el Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2011 y la Propuesta de texto articulado de Ley de Enjuiciamiento Criminal, elaborada por la Comisión Institucional creada por Acuerdo de Consejo de Ministros de 2 de abril de 2012 (Borrador de Código Procesal Penal).

Fracasado el Borrador de Código Procesal Penal de 2012, el Anteproyecto de Ley Orgánica de 2014 para la agilización de la justicia penal, el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológicas tiene por objeto realizar una reforma parcial de la Ley de Enjuiciamiento Criminal mediante la que se lleven a cabo algunas modificaciones de la ley procesal penal que se consideran de mayor urgencia, y entre las que se halla la generalización de la segunda instancia penal.

Ya el Anteproyecto de 2014 propuso la introducción de un nuevo artículo 846 ter en la LECRIM, que contenía esencialmente tres disposiciones.

De acuerdo con la primera, se procedía a generalizar la segunda instancia penal, dado que se introducía el recurso de apelación contra las sentencias (y determinados autos -los que aprecien falta de jurisdicción y el sobreseimiento libre de las actuaciones)- excluidas de este recurso. Además señalaba el órgano judicial competente para su resolución: la Sala de lo Civil y de lo Penal de los Tribunales Superiores de Justicia y la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional respecto de las resoluciones de la Sala Penal de la Audiencia Nacional.

De acuerdo con la segunda disposición, se regulaba la composición del tribunal de segunda instancia para la resolución de los recursos de apelación: debe constituirse con tres magistrados, tanto se trate de la Sala de lo Civil y de lo Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, como de la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional.

De acuerdo con la tercera disposicion, por último, se determinó brevemente por remisión el régimen jurídico de ese recurso de apelación, disponiendo que este recurso se regirá por lo dispuesto en la LECRIM respecto del recurso de apelación contra sentencias dictadas por el Juzgado de lo Penal en el proceso abreviado por delitos.

La instauración efectiva y generalizada de la segunda instancia es una inicitativa que sin duda alguna merece una valoración positiva, evidentemente. Y es que algunas sentencias de condena, justamente las más graves, tradicionalmente no han tenido la oportunidad de acceder a la segunda instancia; sin olvidar el hecho de que la regulación del recurso de casación español conlleva limitaciones muy importantes en lo referente a la revisión del juicio de hecho. Así pues, el texto del Anteproyecto resolvía este primer problema.

Ocurre que respecto a la necesidad de reordenar la regulación del sistema de revisión de valoración de la prueba en segunda instancia, el texto ya no estaba en condiciones de ofrecer una solución satisfactoria; especialmente en los supuestos de sentencias absolutorias. Y es que el derecho a una audiencia pública ante el tribunal de apelación en la que se proceda a la práctica de prueba ante el mismo ha sido considerada integrada en el derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 de la Constitución) por el Tribunal Constitucional y en el derecho a un proceso justo y equitativo (art. 6.1 Convenio Europeo de Derechos Humanos) por el Tribunal de Estrasburgo en algunos casos. De acuerdo con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, será indispensable contar con una audiencia pública cuando el Tribunal de apelación "no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas" (STEDH de 10 de marzo de 2009).

Según la doctrina del Tribunal Constitucional, si el juzgador de primera instancia dicta una sentencia absolutoria tras la valoración con inmediación del acervo probatorio -cuando se trata de medios de prueba personales, como la declaración del acusado, la declaración testifical o las declaraciones en juicio de los peritos-, el tribunal de apelación no puede revocar la sentencia y dictar una sentencia de condena mediante una mera revisión sin inmediación de la valoración de la prueba llevada a cabo en la primera instancia, si en la apelación se plantean cuestiones de hecho en las que inevitablemente se encuentra la valoración de la prueba. Teniendo en cuenta esto, para que el tribunal de apelación pueda efectuar de forma lícita esa revocación del juicio y de la decisión de primera instancia será necesario que se reitere la práctica de la prueba en segunda instancia, para que el tribunal de apelación esté en condiciones de valorar la prueba de la que se deriva la condena con inmediación y de que el acusado pueda ejercer en plenitud su derecho de defensa, siendo entonces oído en apelación e interrogatorio a los testigos que declaren en su contra.

En definitiva, es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional (por todas, STC 178/2005) que en el recurso de apelación deben respetarse las garantías constitucionales del artículo 24.2, lo cual se traduce en la exigencia de publicidad, inmediación y contradicción para proceder a una nueva valoración de la prueba en segunda instancia, pero esto no implica en todo caso la necesidad de nueva práctica de prueba o la celebración de vista pública, ya que ello dependerá de las circunstancias de cada caso y de la naturaleza de las cuestiones a juzgar (por ejemplo, la valoración de la prueba documental no precisa de inmediación). Como dijo la STC 167/2002, de 18 de septiembre, "resula contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora".

Como podemos ver, el Anteproyecto de 2014, debido a la pobre regulación que contenía (únicamente la introducción del art. 846 ter LECRIM, al que antes habíamos hecho referencia) no fue capaz de abordar correctamente dicha problemática.

Pues bien, después del Anteproyecto de 2014, encontramos la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la LECRIM para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales. Esta norma sí tiene en cuenta la cuestión a la que hemos hecho referencia justo hace un momento mediante la modificación de los arts. 790 y 792 LECRIM, donde se intenta poner de manifiesto el alcance de la revisión del juicio de hecho que puede obtenerse en segunda instancia cuando el recuro de apelación se interponga por una acusación, con la finalidad de modificar la absolución, o que la condena sea agravada.

Así, en primer lugar, se añade un párrafo tercero en el apartado 2 del artículo 790, que queda redactado de la siguiente manera:

"Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".

En segundo lugar, el art. 792.2 queda como se expone a continuación: "La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que se hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa".

Hágase notar que con estas modificaciones operadas por la Ley 41/2015 en realidad se llega a configurar un sistema de segunda instancia con desiguales posibilidades de impugnación para las diferentes partes y con una potestad jurisdiccional limitada del tribunal de apelación.

Así, cuando el condenado quiera recurrir la resolución pertinente, podrá fundar su recurso en los diferentes motivos establecidos en el art. 790.2, párrafo primero: quebrantamiento de normas y garantías procesales, infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables al fondo y error en la apreciación de la prueba. Efectivamente, recuérdese lo que señala el apartado primero del artículo 790.2: "El escrito de formalización del recurso se presentará ante el órgano que dictó la resolución que se impugne, y en él se expondrán, ordenadamente, las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación. El recurrente también habrá de fijar un domicilio para notificaciones en el lugar donde tenga su sede la Audiencia".

Por contra, si el recurso de apelación contra la sentencia es formulado por alguna acusación, el recurso únicamente podrá fundarse con amplitud en el quebrantamiento de normas y garantías procesales y en la infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables al fondo, y solamente de forma muy residual en el error en la apreciación de la prueba, dado que la mayoría de los supuestos que el legislador califica como error en la valoración de la prueba en este caso, realmente no lo son, excepto el de alejamiento manifiesto de las máximas de experiencia. Exacto, el resto de casos aludidos por el legislador como de error en la valoración de la prueba constituirían, en realidad, supuestos de quebrantamiento de normas y garantías procesales relacionados con algunos derechos fundamentales de naturaleza procesal, dado que la insuficiencia o irracionalidad de la motivación fáctica, la omisión de todo razonamiento sobre alguna prueba practicada relevante o cuya nulidad hubiera sido improcedentemente declarada vendrían a ser defectos que estarían más bien íntimamente ligados a determinados derechos fundamentales procesales, como pudiera ser el derecho a obtener resoluciones judiciales motivadas, también fácticamente, en cuanto manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), o el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa (art. 24.2 CE). Así, por ejemplo, en este sentido, la STC 139/2009, de 15 de junio, concedió el amparo solicitado por considerar que la ausencia total de valoración de la prueba pericial admitida y practicada en el proceso a quo vulneró el derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de derecho a obtener una resolución judicial motivada y fundada en Derecho.

Hemos hablado también de una restricción de la potestad jurisdiccional del tribunal de apelación. Esto es debido a que en los supuestos en los que recurra alguna parte acusadora el órgano judicial ad quem, cuando se impugne la sentencia de primera instancia por la acusación con base en el "error en la apreciación de la prueba" ya no podrá actuar realmente como un auténtico tribunal de segunda instancia, sustituyendo la valoración de la prueba del juzgador de primera instancia por la propia valoración de la prueba del tribunal de apelación; se limitará a actuar como un simple tribunal de anulación.

Efectivamente, esto es lo que contempla la Ley 41/2015, dado que en ella se establece que, aunque la acusación base su recurso en el error en la apreciación de la prueba, la eventual sentencia de apelación estimatoria no puede condenar al acusado antes absuelto ni agravar la condena del ya condenado; lo único que puede hacer en este caso sería anular la sentencia absolutoria o condenatoria con retroacción de actuaciones, para que sea de nuevo el órgano judicial de primera instancia el que dicte una nueva sentencia sin alejamiento de las máximas de experiencia y correctamente motivada o, en su caso, la celebración nuevamente del juicio. Lo que no puede hacer el tribunal de apelación es revocar la sentencia por apreciar una valoración de la prueba y dictar la sentencia de fondo que considere ajustada a derecho. Dicho de otra forma, el tribunal de apelación tiene el poder de anular la valoración de la prueba efectuada por el órgano judicial de primera instancia; pero no está habilitado para sustituir esa valoración por la valoración de la prueba del tribunal de apelación, cosa que restringe de manera importante la potestad del tribunal de segunda instancia, que no puede en estos supuestos revisar en su totalidad el enjuiciamiento fáctico del órgano judicial de primera instancia, ni tampoco podrá sustituir la valoración de la prueba del juzgador de primera instancia por la propia valoración de la prueba del tribunal de apelación. Es por eso que antes hemos dicho que el tribunal de apelación en estos casos viene a ser un mero tribunal de anulación.

Es posible pensar que esta regulación presenta importantes deficiencias. De un lado, puede existir una quiebra respecto del principio de igualdad de armas procesales. Esto es debido a que una regulación que en principio se encuentra fundamentada en la desigualdad puede no resultar la más acorde con el valor de la justicia, de forma especial, si junto a la posición del acusado contemplamos también la situación de la víctima.

Además, piénsese que las limitaciones en la potestad y ámbito de cognición del tribunal de apelación no parecen acertadas en este supuesto. Esto es debido principalmente porque ese nuevo régimen de apelación se encuentra situado en un sistema penal donde un buen número de los procesos penales son enjuiciados y resueltos en primera instancia por órganos judiciales unipersonales (proceso penal por delitos leves, o procedimiento abreviado competencia del Juzgado de lo penal), y la colegiación se erige en una garantía necesaria a la hora de ejercer el poder, incluyendo también la potestad jurisdiccional, que no merece pasar inadvertida; téngase en cuenta, también, la hipotética mayor experiencia y formación con la que cuenta el tribunal superior de turno.

Otra deficiencia que encontramos es el hecho de que la nueva regulación instaurada por la norma, al optar por no incrementar las opciones de práctica de la prueba en segunda instancia, no llega a resolver los problemas que se derivan de las exigencias del derecho a un juicio justo en la apelación. Así, no se ofrece una solución al problema que surje cuando, dictada sentencia de condena por el órgano judicial de primera instancia y recurrida la sentencia de condena por el acusado instando una revisión fáctica de la declaración de culpabilidad, la sentencia de apelación únicamente confirma la sentencia condenatoria sin celebrar una nueva vista pública dónde el acusado pueda llevar a cabo su derecho de defensa, y es que también en este supuesto resultaría ineludible el conjunto de exigencias del derecho a un juicio justo.

Efectivamente, de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos se deduce que el requisito de la vista pública como garantía del derecho a un juicio justo (art. 6.1 CEDH) viene a ser exigible respecto de cualquier instancia, grado o recurso en el que resulte admisible un nuevo enjuiciamiento no limitado a cuestiones jurídicas, sino también comprensivo del juicio sobre los hechos y sobre la culpabilidad o la inocencia. Así, en el caso Ekbatani contra Suecia se proclama, ya con toda nitidez, que en los procesos penales basta, para dar cumplimiento al art. 6, con que se celebre una sola vista pública, la de la primera instancia; salvo que en apelación (o en una eventual tercera instancia) el Tribunal competente conozca de las cuestiones de hecho y de derecho, reexaminando la inocencia-culpabilidad del acusado, porque entonces sí, tendría que haber un segundo juicio oral.

La regulación actual de la práctica de la prueba en segunda instancia, teniendo en cuenta lo expuesto, es susceptible de mejora. Esto es debido porque únicamente permite de forma limitada que se practique nueva prueba en ella. Efectivamente, teniendo en cuenta la regulación vigente, solamente se permite practicar prueba en segunda instancia en los tres supuestos señalados por el art. 790.3 LECRIM: "En el mismo escrito de formalización podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables". No se olvide que, igualmente, queda autorizada la reproducción de las grabaciones del juicio de primera instancia (art. 791.1 y 791.2.II LECRIM).

Así pues, de la regulación vigente se desprende que no queda permitida en segunda instancia la reiteración de la práctica de la prueba practicada en su momento en la primera instancia. Se incumple, pues, la exigencia derivada de la jurisprudencia del Tribunal de Derechos Humanos y de la doctrina del propio Tribunal Constitucional sobre las exigencias de la inmediación en la apelación penal. Recuérdese, no obstante, que la posibilidad de repetición de la práctica de la prueba deviene ineludible en caso de recurrir el condenado si en el recurso de apelación resulta admisible el control del error en la valoración de la prueba.

Por otra parte, la reproducción de la grabación de la prueba practicada en primera instancia es una herramienta que, en principio, puede ser de gran utilidad para el tribunal de apelación a la hora de revisar adecuadamente la valoración de la prueba que se ha practicado en primera instancia, dado que los medios de grabación y reproducción de la imagen y el sonido permiten al tribunal de segunda instancia poder acceder a todos los aspectos comunicativos, verbales y no verbales, de las declaraciones que se han hecho en la primera instancia. Pero hay un problema. Y es que el Tribunal Constitucional ha señalado que la reproducción de la grabación del juicio oral en segunda instancia no sería verdadera inmediación, y, por consiguiente, no sustituye a la inmediación en la fase de apelación, sin perjuicio, de que la inmediación en segunda instancia -como en la primera- pueda dispensarse cuando concurra causa justificada.

Efectivamente, en su momento se suscitó la cuestión sobre si el visionado de la grabación del acto del juicio oral puede ofrecer al órgano judicial que conoce de la apelación por sí solo, las garantías exigibles para revocar la sentencia de instancia sobre la base de una valoración diferente de la prueba personal que se practicó. Tanto la STC 120/2009, de 18 de mayo, como la STC 2/2010, de 11 de enero, expresamente se llegaron a plantear si las garantías de inmediación y contradicción quedaron colmadas mediante el visionado por el Tribunal de apelación de la grabación audiovidual del juicio oral celebrado en primera instancia. El Tribunal Constitucional concluyó que las Salas quedaron privadas de la facultad de valorar de un modo distinto a como lo hizo el Juez de lo Penal las pruebas de carácter personal -desde el prisma de la credibilidad de los declarantes- al no haber convocado una vista o audiencia pública y contradictoria en la que poder oír personal y directamente a quienes habían declarado en el juicio oral de primera instancia, ni concurrir causa obstativa legalmente prevista de la comparecencia ante el Tribunal de tales personas.

Caber recordar, aun así, que ambas resoluciones del Tribunal Constitucional admiten la posibilidad de incorporar a la segunda instancia el contenido de la grabación audiovisual, pero siempre en el marco de una vista o audiencia pública contradictoria y en dos supuestos:

1. cuando la declaración prestada en el juicio oral se reproduce (y uno de los modos es mediante el visionado de la grabación audiovisual), en presencia de quien la realizó, y éste es interrogado sobre el contenido de aquella declaración; y

2. en caso de imposibilidad de que el declarante acudiera a la vista de apelación cuando su contenido pueda ser introducido oralmente en la segunda instancia a través de la lectura del acta correspondiente, o a través de los interrogatorios procedentes, o de otro modo suficiente (como es la grabación audiovisual) que posibilite que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a contradicción en el juicio oral ante el juez o tribunal sentenciador.

En cualquier caso, no se olvide la idea central: la reproducción de la grabación del juicio en segunda instancia no supone verdadera inmediación, según el Tribunal Constitucional. Así pues, en principio, quedaría descartado que la reproducción en la segunda instancia de la grabación audiovisual del juicio oral de la primera instancia constituya una forma alternativa de práctica de la prueba de libre elección para el tribunal de apelación, dado que se trataría más bien de un simple modo subsidiario de practicar la prueba en segunda instancia, la procedencia del cual se encuentra supeditada a la concurrencia de causa justificada y legalmente prevista.

La reproducción de la grabación de la prueba practicada en primera instancia no es el único medio que podría servir a fin de que el tribunal de apelación pudiera revisar adecuadamente la practicada en primera instancia. Existe otra alternativa. Se trataría de la reiteración de la práctica de la prueba en una nueva vista a celebrar en segunda instancia ante el tribunal de apelación. Esta posibilidad tal vez sería la única que cumpliera las exigencias del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE) y con el dereco a un proceso justo y equitativo (art. 6.1 CEDH) así como con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Así pues, seguramente hubiera sido deseable que la generalización de la segunda instancia contemplada por la Ley 41/2015 hubiera otorgado una nueva redacción al art. 790.3 LECRIM, de forma que se hubiera introducido como nuevo supuesto de prueba en apelación, junto con los vigentes supuestos tradicionales, la repetición de la prueba practicada en la primera instancia. De esta forma se hubiera ofrecido una solución válida hacia las frecuentes anulaciones de sentencias penales de condena en segunda instancia por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Concepto de refugiado

La magnitud del conflicto sirio es la principal causa de una de las peores crisis de refugiados desde la Segunda Guerra Mundial. Hace tiempo que el territorio sirio se encuentra dividido entre las zonas controladas por el régimen y por la heterogénea oposición (Ejercito Sirio Libre, Frente Islámico...), quedando la población civil desprotegida en tierra de nadie. Además, la población no solamente es víctima de los constantes ataques aéreos del régimen, tienen que hacer frente también a las arbitrarias medidas adoptadas por el Frente Al Nusra y el Estado Islámico, que han impuesto su peculiar y atroz interpretación de la sharia en las zonas que dominan.

Como ya advirtió el Plan de Respuesta de 2014 para Siria elaborado por la Oficina para la Coordinación de Ayuda Humanitaria de la ONU, “sin una perspectiva inmediata de paz a la vista, la combinación del conflicto, el deterioro de las oportunidades económicas y la disminución de los servicios sociales podrían generar mayores niveles de desplazamiento dentro de Siria y la región”.

La capacidad de absorción de Líbano, Jordania, Irak y Turquía, los principales países de acogida hasta el momento, no es ilimitada. Téngase en cuenta, además, que los tres primeros no han firmado la Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951 ni tampoco el Protocolo de 1967; por lo tanto, los recién llegados se encuentran en un limbo legal. No obstante, sí que han ratificado los Pactos Internacionales de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y de Derechos Civiles y Políticos; esta circunstancia les obligan a garantizar el acceso a la salud, la educación, la vivienda y la alimentación. Pero evidentemente deviene imprescindible la ayuda de la comunidad internacional para poder asegurar dichos servicios.

En Líbano, por ejemplo, ya hay una gran cantidad de refugiados sirios. Según cálculos aproximados de la ONU, uno de cada cuatro habitantes en el Líbano es sirio. La llegada de centenares de miles de sirios, en su mayoría suníes, ha sido vista con preocupación no solamente por la población cristiana, sino también por la mayoría chií. Ha sido sin duda el país árabe más reacio a admitir nuevos refugiados, alegando que su llegada podría desestabilizar su precario equilibrio confesional.

A pesar de que muchos países plantearon en su momento una política de puertas abiertas y recibieron a los refugiados de manera solidaria, el problema se ha ido agravando paulatinamente, procediendo a sellar sus fronteras. Esto originó que muchos refugiados vieran claramente en Europa su tabla de salvación. En los últimos tiempos un buen número de ciudadanos sirios han pedido asilo en el continente Europeo, especialmente en Alemania y Suecia.

Hombres, mujeres y niños lo han dejado todo con la esperanza de vivir. Huyen de guerras, torturas, violencia y represión; en definitiva, las razones por las que han abandonado su hogar son tan obvias que sonroja tener que explicarlas. Para muchos el coste de quedarse en Siria es mayor que el de emprender un azaroso viaje hasta Europa. En un gran número de casos cruzar el Mediterráneo es apostar todo al rojo, no existe posibilidad de volver atrás, siendo su única opción alcanzar territorio europeo. Una tierra soñada, conocida por su sentimiento democrático y por su defensa hacia los derechos humanos. Pero lo cierto es que la Europa en la que desembarcan no es lo que creen que es: vallas, barreras de seguridad, discursos egoístas y muerte. Doce refugiados sirios perdieron la vida la primera semana de septiembre en las costas griegas, entre ellos tres niños; las imágenes de sus cuerpos en las orillas griegas dieron la vuelta al mundo.

Vamos a ver a continuación qué se entiende por refugiado. El derecho a buscar asilo y a ser protegido se halla recogido en la legislación internacional. Lo que distingue a los refugiados de otras personas que pueden necesitar ayuda es que los refugiados precisan de protección internacional. Mucha gente puede recurrir a las autoridades de su país en defensa de sus derechos, incluso cuando estas auroridades fallan. Pero los refugiados no tienen esta opción.

El concepto de refugiado podemos encontrarlo en el art. 1 de la Convención de Ginebra. Su apartado A.2 señala que:

"A los efectos de la presente Convención , el término “refugiado” se aplicará a toda persona que debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país; o que careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera regresar a él”.

Veamos los elementos que integran el concepto de refugiado de acuerdo en el Art. 1.A.2) de la Convención de Ginebra de 1951.

- El término refugiado es aplicable a toda persona.

El derecho a solicitar el estatuto de refugiado es una facultad que concierne a la persona física, no jurídica, y que puede o no llegar a utilizar. La aplicación, por lo tanto, del término refugiado se hará de forma individual, caso por caso. Así pues, el térmio refugiado conforme al Convenio de 1951 no puede ser aplicado a grupos de personas, como pueden ser los refugiados en masa o los desplazados.

Igualmente, esta deficinión de refugiado lleva ínsita una dimensión jurídica, quedando excluidos de la misma aquellas situaciones de los denominados refugiados de facto, que no cuentan con un estatuto legal de refugiado.

- Que debido a fundados temores de ser perseguida.

Para que una persona pueda obtener el estatuto legal de refugiado tiene que tener fundados temores de ser perseguido en el país del intenta huir. En este punto resulta esencial distinguir entre un factor subjetivo y otro objetivo.

La noción de "temor" es subjetiva. Una persona concreta puede sufrir temor a ser perseguida en unas circunstancias determinadas; mientras que otra persona, ante semejantes o exactas circunstancias puede sin problema alguno carecer de dicho temor.

Junto al elemento del "temor" encontramos el término "fundados". El temor debe de ser fundado. Así pues, la determinación de la condición de refugiado no dependerá solamente de un estado de ánimo; el temor debe de estar fundado en una situación objetiva. Las autoridades del Estado de acogida, pues, deberán valorar la situación del país de origen del demandante de asilo.

En este sentido, respecto al ámbito español, debe señalarse que el art. 26.2 de la Ley 12/2009, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria ha propiciado la doctrina de los "indicios suficientes". Así, según este precepto "Para que se resuelva favorablemente la solicitud (de protección) bastará que aparezcan indicios suficientes de persecución o de daños graves". Esta doctrina, elaborada por el Tribunal Supremo, señala la necesiedad de que el demandante de asilo aporte indicios suficientemente acreditativos de que concurren en él causas objetivas de sufrir, o poder sufrir, persecución. Hágase notar, al mismo tiempo, que esta postura fue suavizada en 1988, cuando el propio Tribunal indicó que no era posible una prueba plena respecto al elemento objetivo, haciendo hincapié en la valoración del elemento subjetivo.

Así, según la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 1988 (Sala 5ª de lo Contencioso-Administrativo): "La principal cuestión que la controversia suscitada obliga a enjuiciar radicaren que precisemos hasta qué punto es exigible en esta clase de peticiones una prueba plena respecto de la condición de asilados o refugiados y de las causas que las motivan y deben de concurrir en los peticionarios, y la respuesta que a la misma debemos de dar es que no es: factible la exigencia de una prueba plena en razón a que partiendo del hecho notorio de que en determinado país existen unas circunstancias socio-políticas que, con subversión de los valores no sólo democráticos sino humanos, conllevan persecución por razones de raza, etnia, religión o pertenencia a un grupo social o político determinado contrario al sistema imperante en dicho país, tal situación de convulsión e incertidumbre impide, generalmente, la obtención de elementos de prueba que acrediten la condición o situación de perseguido, pues no cabe olvidarse qué cuando tales circunstancias concurren, en la mayor parte de los casos, condicionan las conductas de los nacionales, obligándoles unas; veces a exiliarse y, en otras, impidiéndoles retornar al país, precisamente, por verse perseguidos, hostigados, acosados y enjuiciados -la Mayoría de los casos en un proceso sin garantías-, en razón, precisamente, de la diferencia de ideas, opiniones o creencias que sostienen y propugnan, frente a las dejos que en su país ostenta el poder Por ello han de bastar, partiendo siempre de una situación corrió, la descrita en el país de origen, una prueba indiciaria que «prima facie» acredite que quien solicita el asilo o refugio está, o puede ser perseguido, en razón de las diferencias expuestas. De otro lado, la petición de asilo o de refugio está siempre motivada por una causa subjetiva -el temor o miedo de verse perseguido- difícilmente acreditable al ser un estado anímico eminentemente subjetivo, frente a la prueba que es la objetivación plena. De ahí que para cada caso concreto habrá de estarse a las circunstancias personales y sociológicas concurrentes, sin que quepa establecer criterios de general aplicación o interpretación complementaria de la norma pues será cada situación, con sus particulares peculiaridades, las que lleven a la convicción precisa y necesaria para otorgar el régimen solicitado y el contraste de la legalidad del acto que lo otorgue o deniegue".

Todo ello sin desconocer el hecho de que la jurisprudencia de los diferentes Estados concede más valor al elemento objetivo y otorgan el estatuto de refugiado en base a lo bien fundado que esté el "temor de persecución".

Sobre el concepto de persecución, otro de los puntos sobre el que existe cierta controversia por parte de la doctrina y jurisprudencia, cabe señalar que la Convención de Ginebra no exige haber sufrido persecución con anterioridad, únicamente es suficiente tener miedo fundamentado a sufrirla en caso de regresar al país de origen.

¿Qué debe entenderse por persecución? Puede pensarse que, tal y como señala el art. 33 sobre la obligación de non-refoulement, por persecución debe entenderse "la amenaza por la vida o la libertad". Desde una perspectiva más restrictiva por "persecución" también podría entenderse ciertas amenazas a la vida o a la libertad. Tomando esta concepción restrictiva se podrá dar el caso de que existan personas protegidas por non-refoulement, que sin embargo no sean consideradas como refugiadas conforme al Art. 1 de la Convención de Ginebra.

En cualquier caso, hay una serie de precisiones a efectuar sobre el término persecución: 1. El concepto de persecución no debe ser interpretado en el sentido de exigir que tal persecución sea individualizada, ya que es indiferente que lo sea individualmente o por grupo; 2. debe rechazarse la alternativa de la "huida interna" debido a las dificulates que encierra: con este concepto se ha entendido que quien tiene "temores fundados de persecución" en una parte de su territorio, debe buscar en primer lugar protección en otra parte de su Estado en la cual no tema dicha persecución; 3. no es necesario que sea el Estado quien persiga al refugiado, siendo suficiente con que el Estado no proteja, no quiera o no pueda proteger a aquél de ser perseguido por otros grupos diferentes del Estado.

- Razones de los temores fundados de persecución: motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas.

La persecución se refiere a un acto de la máxima gravedad, porque consiste en negar de manera flagrante y con encarnizamiento, los derechos más esenciales de la persona, por el color de su piel, nacionalidad, sexo y orientación sexual, convicciones políticas o creencias religiosas. Con independencia de la forma que adopte y más allá de la discriminación que provoque, la persecución lleva consigo la negación de la persona y trata de excluirla de la sociedad. Detrás de la persecución se perfila la idea de una prohibición, la de vivir en sociedad con otros en razón de su sexo, la de ser tratado de la misma manera debido a sus convicciones o la de tener acceso a la sanidad y a la educación a causa de su raza. Esas prohibiciones conllevan en sí mismas una sanción, la sanción de lo que la persona es o de lo que representa.

Cualquiera de las razones que señala el Art. 1.A.2) del Convenio de Ginebra por las que un refugiado tenga temores fundados de sufrir persecución constituyen violación de los derechos humanos y las libertades fundamentales conforme se protegen según el Derecho internacional. Estas razones se erigen en el fundamento o son los indicios suficientes sobre los que el demandante de asilo basa, de una forma fundada, su temor a ser perseguido. Las autoridades estatales concederán el estatuto de refugiado a la vista de estas razones.

Sobre la raza, ha de decirse que ésta debe ser entendida en un sentido amplio. De hecho así lo puso de manifiesto el Consejo de la Unión Europea, al querer incluir la pertenencia a los diferentes grupos étnicos.

Téngase en cuenta, además, lo que señala el art. 1 del Convenio para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial de 1965, que incluye dentro de la "discriminación racial", las discriminaciones basadas en "raza, color, descendencia, u origen nacional o étnico".

La religión es uno de los medios que perpetúa el sistema bajo el cual se rige una sociedad. Se encarga de asignar roles que en muchas ocasiones se consideran naturales y establecidos por Dios, o por la fuerza superior que nos guía, según las diferentes concepciones de las personas. El hecho de que un hombre y especialmente una mujer se aparte de ese reol, el cual debe respetar, por haberlo establecido esa fuerza superior, energía superior o Dios, es motivo de sanción, la cual puede producir un daño grave, y por tanto, susceptible de violación de los derechos humanos más fundamentales.

La posición común 96/196/JAI, de 4 de marzo de 1996, del Consejo, establece un concepto amplio de religión, dando cabida tanto a las creencias teístas, no teístas o ateas. Sin embargo, no es suficiente pertenecer a una comunidad religiosa, sino que deben producirse discriminaciones graves basadas en las convicciones religiosas del individuo.

La persecución por motivos religiosos puede revestir formas distintas, que pueden ir desde la prohibición total de la práctica del culto y de la enseñanza de una religión hasta medidas gravemente discriminatorias contra personas que pertenezcan a un determinado grupo religioso. La persecución por motivos religiosos también puede darse cuando los ataques se dirigen contra una persona que no desea profesar ninguna religión, que se niega a convertirse a una religión determinada o que no quiere cumplir total o parcialmente los ritos y costumbres ligados a una religión.

Sobre lo que respecta a la nacionalidad, debe de entenderse ésta no solamente como "ciudadanía" o "nacionalidad jurídica", sino como la pertenencia dentro de un mismo Estado de un grupo diferenciado por su identidad cultural o lingüística o por sus relaciones con la población de otro Estado. Dentro de este concepto amplio de nacionalidad deberían ser incluidos también aquéllos que carecen de nacionalidad, es decir: los apátridas.

La pertenencia a un determinado grupo social vendría a ser entendida como la pertenencia a un grupo que tiene un mismo origen y el mismo modo de vida o el mismo status social. No obstante, téngase en cuenta que no basta con el simple hecho de pertenecer a un grupo social, además es necesario la existencia de indicios de "enemistad" por parte de autoridades gubernamentales respecto a dicho grupo, porque precisamente la existencia del grupo suponga un obstáculo de la política gubernamental, y de que exista una vulneración de los derechos fundamentales recogidos en los diferentes instrumentos jurídicos internacionales.

En cualquier caso, la "pertenencia a un grupo social determinado" en la práctica puede utilizarse como una categoría residual para cubrir determinados casos que no encajan en ninguno de los otros cuatro supuestos (raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas); son ejemplo conocidos los de temor de persecución por razón del sexo o la especial orientación sexual.

La discriminación por razón de género es un supuesto del que se ha debatido ampliamente. Se ha de partir de la base de que la discriminación se sustenta en la existencia de una percepción social caracterizada por la desvalorización de una persona o grupo de personas, ante los ojos de otras. Se basa en la idea de superioridad-inferioridad. Tiene consecuencias en el tratamiento a esas personas, en el modo de ver el mundo y en las relaciones sociales en su conjunto. Limita las oportunidades de las personas y por consiguiente, el ejercicio de sus derechos y la realización de sus capacidades.

Por la discriminación hacia la mujer se llevan a cabo algunas de las prácticas más atroces, de las cuales ha sido testigo la humanidad, y se practican con las mujeres, por el hecho de ser mujeres, por tanto su causa es el género. Algunas de ellas: la violación y abuso sexual, tanto en tiempos de paz como utilizados como armas de guerra, la mutilación genital femenina, prostitución forzosa, esclavitud sexual, embarazos forzados, esterilización forzada, el trabajo infantil doméstico, la trata de personas para la mendicidad, la explotación sexual y la violencia doméstica entre otras.

En cuanto a las opiniones políticas, al igual que la raza, éstas de ben de entenderse en un sentido amplio. El ordenamiento internacional garantiza la libertad de opinión pública. Así se recoge en el art. 19 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre de 10 de diciembre de 1948, el art. 19 del Pacto Internacional de las derechos civiles y políticos de 19 de diciembre de 1966 y el art. 10 del Convenio para la protección de los derecho humanos y las libertades fundamentales de 4 de noviembre de 1950. Sin embargo, el hecho de que una persona mantenga opiniones contrarias a las de las autoridades gubernamentales no conlleva el reconocimiento del estatuto de refugiado. Por ello, la posición común 96/196/JAI, de 4 de marzo de 1996, definida por el Consejo, establece una serie de requisitos cualificados que suponen indicios para demostrar la existencia de un conflicto político entre el refugiado y el Gobierno de su país de origen. Así, el solicitante debe demostrar:
- que las autoridades conocen sus opiniones políticas o bien le atribuyen unas opiniones políticas determinadas,
- que el poder no tolera dichas opiniones,
- que tiene un temor fundado a sufrir persecución por sus opiniones, habida cuenta de la situación reinante en su país.

Siguiendo con las opiniones políticas, es inevitable hacer referencia a lo que en la doctrina es conocido como "Republikflucht". Este término se refiere al hecho de que la salida de una persona de un país constituya un delito político, por lo que si el individuo regresara a dicho Estado sería perseguido. En este sentido, la jurisprudencia alemana incluye este supuesto como válido para otorgar la condición de refugiado conforme al Convenio de Ginebra de 1951. En Czech Refugee Asylum Case, el Tribunal Federal Administrativo alemán señaló:

"En el juicio de referencia [dos juicios relativos a Hungría y resueltos el mismo día] este Tribunal (...) llegó a la conclusión de que los delitos de Republikflucht en Checoslovaquia deben ser contemplados siempre como persecución política, dando lugar a un derecho de asilo, dondequiera que pueda establecerse que sirven para prevenir o castigar el deseo de poder vivir en otro país motivado por una opinión política divergente".

- Se encuentra fuera del país de su nacionalidad

El solicitante de asilo que pretenda le sea reconocida la condición de refugiado conforme al Convenio de Ginebra debe estar fuera del país de su nacionalidad. Éste es un requisito imprescindible, dado que en principio la protección internacional no es operativa en el territorio del Estado de origen. En este ámbito la nacionalidad tiene un sentido restrictivo, y se refiere solamente a la nacionalidad jurídica.

El paso primero será determinar la nacionalidad del refugiado, que se llevará a cabo mediante un pasaporte o cualquier otro documento identificativo. En el supuesto de que carezca de éstos, las autoridades estatales deberán realizar las investigaciones precisas para determinar la nacionalidad del refugiado.

Cuando el solicitante de asilo posea más de una nacionalidad se estará a los dispuesto en el art. 1.A.2) del Convenio de 1951. Dicho precepto dispone que la persona debe buscar protección en cualquiera de los Estados del que es nacional, por lo que no cabría la concesión del estatuto de refugiado ni la protección internacional.

En último lugar haremos referencia a lo que se conoce como refugiados "sur place" o "in situ". Estamos hablando de supuestos en los que la condición de refugiado es "sobrevenida". Estamos hablando de aquellos refugiados que no abandonaron ilegalmente su país, sino que estando residiendo en el extranjero, y debido a causa de circunstancias sobrevenidas (golpe de Estado, guerra civil...), no puedan regresar a su país, conviertiéndose en refugiados. Dichos refugiados estarían amparados por el Convenio de Ginebra, ya que en éste solamente se señala la necesidad de que el refugiado se encuentre fuera de su país.

Efectivamente, la Convención de Ginebra ampara a dichas personas, sin embargo la jurisprudencia de los Estados no ha sido proclive a otorgarles una protección duradera, aunque sí ha respetado el derecho de non-refoulement. En concreto, la jurisprudencia alemena ha negado a alguno de estos refugiados sur place, el derecho a beneficiarse de las compensaciones previstas en el artículo 160 del Bundesentschädigungsgesetz (Ley reguladora de las reclamaciones de refugiados provenientes de áreas que hubieran quedado bajo la administración provisional polaca después de la guerra).

La Federal Court (General Dividion) australiana, se pronunció acerca de los límites de la figura del refugio sur place, especialmente, sobre la necesidad de controlar la utilización abusiva de la misma; esto es, evitar que alguien lleve a cabo una acción concreta en el extranjero con el sólo propósito de poder reclamar el reconocimiento de la condición de refugiado: "(...) actions taken outside the country of nationality (...) which were undertaken for the sole purpose of creating a pretext of invoking a claim to well-founded fear of persecution were not to be considered as supporting an application for refugee status".

- Y no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país.

Lo principal de este requisito a la hora de la determinación del status de refugiado es que se encuentre en una situación de desprotección. Ahora bien, esta condición posee dos elementos: uno objetivo y otro subjetivo.

El elemento objetivo viene a hacer referencia al hecho de que el solicitante no pueda acogerse a la protección del Estado de origen, cuestión que escapa a la voluntad subjetiva del individuo y tiene que ver más con la realidad de los hechos.

Sin embargo, el hecho de que el solicitante no quiera acogerse a la protección del Estado de origen por tener fundados temores de ser perseguido es una cuestión subjetiva del individuo y en el que el aspecto probatorio encontrará diferentes problemas.

En este ámbito se pueden situar los casos de aquellos solicitantes que no quieran acogerse a la protección del país de su nacionalidad por temor a ser condenado a penas por causas de objeción de conciencia, insumisión o deserción. En principio, el temor no es suficiente para que se le conceda el estatuto de refugiado por tales causas, a no ser de que se produzca persecución en las condiciones mismas de cumplimiento de las obligaciones militares; o dichas obligaciones militares impliquen la realización de acciones contempladas en la cláusula de exclusión del art. 1.F de la Convención de Ginebra.

- O que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera regresar a él.

La última condición de cierre del sistema viene a contemplar la situación de los apátridas que solicitan, frente al Estado de acogida, que se les reconozca la condición de refugiados.

En éste ámbito lo realmente importante es que el criterio de residencia sustituye al de la nacionalidad, dado que la solicitud de refugio la presenta porque ha perdido la protección del país donde habitualmente residía, y del que ha salido.