Como ya advirtió el Plan de Respuesta de 2014 para Siria elaborado por la Oficina para la Coordinación de Ayuda Humanitaria de la ONU, “sin una perspectiva inmediata de paz a la vista, la combinación del conflicto, el deterioro de las oportunidades económicas y la disminución de los servicios sociales podrían generar mayores niveles de desplazamiento dentro de Siria y la región”.
La capacidad de absorción de Líbano, Jordania, Irak y Turquía, los principales países de acogida hasta el momento, no es ilimitada. Téngase en cuenta, además, que los tres primeros no han firmado la Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951 ni tampoco el Protocolo de 1967; por lo tanto, los recién llegados se encuentran en un limbo legal. No obstante, sí que han ratificado los Pactos Internacionales de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y de Derechos Civiles y Políticos; esta circunstancia les obligan a garantizar el acceso a la salud, la educación, la vivienda y la alimentación. Pero evidentemente deviene imprescindible la ayuda de la comunidad internacional para poder asegurar dichos servicios.
En Líbano, por ejemplo, ya hay una gran cantidad de refugiados sirios. Según cálculos aproximados de la ONU, uno de cada cuatro habitantes en el Líbano es sirio. La llegada de centenares de miles de sirios, en su mayoría suníes, ha sido vista con preocupación no solamente por la población cristiana, sino también por la mayoría chií. Ha sido sin duda el país árabe más reacio a admitir nuevos refugiados, alegando que su llegada podría desestabilizar su precario equilibrio confesional.
A pesar de que muchos países plantearon en su momento una política de puertas abiertas y recibieron a los refugiados de manera solidaria, el problema se ha ido agravando paulatinamente, procediendo a sellar sus fronteras. Esto originó que muchos refugiados vieran claramente en Europa su tabla de salvación. En los últimos tiempos un buen número de ciudadanos sirios han pedido asilo en el continente Europeo, especialmente en Alemania y Suecia.
Hombres, mujeres y niños lo han dejado todo con la esperanza de vivir. Huyen de guerras, torturas, violencia y represión; en definitiva, las razones por las que han abandonado su hogar son tan obvias que sonroja tener que explicarlas. Para muchos el coste de quedarse en Siria es mayor que el de emprender un azaroso viaje hasta Europa. En un gran número de casos cruzar el Mediterráneo es apostar todo al rojo, no existe posibilidad de volver atrás, siendo su única opción alcanzar territorio europeo. Una tierra soñada, conocida por su sentimiento democrático y por su defensa hacia los derechos humanos. Pero lo cierto es que la Europa en la que desembarcan no es lo que creen que es: vallas, barreras de seguridad, discursos egoístas y muerte. Doce refugiados sirios perdieron la vida la primera semana de septiembre en las costas griegas, entre ellos tres niños; las imágenes de sus cuerpos en las orillas griegas dieron la vuelta al mundo.
Vamos a ver a continuación qué se entiende por refugiado. El derecho a buscar asilo y a ser protegido se halla recogido en la legislación internacional. Lo que distingue a los refugiados de otras personas que pueden necesitar ayuda es que los refugiados precisan de protección internacional. Mucha gente puede recurrir a las autoridades de su país en defensa de sus derechos, incluso cuando estas auroridades fallan. Pero los refugiados no tienen esta opción.
El concepto de refugiado podemos encontrarlo en el art. 1 de la Convención de Ginebra. Su apartado A.2 señala que:
"A los efectos de la presente Convención , el término “refugiado” se aplicará a toda persona que debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país; o que careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera regresar a él”.
Veamos los elementos que integran el concepto de refugiado de acuerdo en el Art. 1.A.2) de la Convención de Ginebra de 1951.
- El término refugiado es aplicable a toda persona.
El derecho a solicitar el estatuto de refugiado es una facultad que concierne a la persona física, no jurídica, y que puede o no llegar a utilizar. La aplicación, por lo tanto, del término refugiado se hará de forma individual, caso por caso. Así pues, el térmio refugiado conforme al Convenio de 1951 no puede ser aplicado a grupos de personas, como pueden ser los refugiados en masa o los desplazados.
Igualmente, esta deficinión de refugiado lleva ínsita una dimensión jurídica, quedando excluidos de la misma aquellas situaciones de los denominados refugiados de facto, que no cuentan con un estatuto legal de refugiado.
- Que debido a fundados temores de ser perseguida.
Para que una persona pueda obtener el estatuto legal de refugiado tiene que tener fundados temores de ser perseguido en el país del intenta huir. En este punto resulta esencial distinguir entre un factor subjetivo y otro objetivo.
La noción de "temor" es subjetiva. Una persona concreta puede sufrir temor a ser perseguida en unas circunstancias determinadas; mientras que otra persona, ante semejantes o exactas circunstancias puede sin problema alguno carecer de dicho temor.
Junto al elemento del "temor" encontramos el término "fundados". El temor debe de ser fundado. Así pues, la determinación de la condición de refugiado no dependerá solamente de un estado de ánimo; el temor debe de estar fundado en una situación objetiva. Las autoridades del Estado de acogida, pues, deberán valorar la situación del país de origen del demandante de asilo.
En este sentido, respecto al ámbito español, debe señalarse que el art. 26.2 de la Ley 12/2009, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria ha propiciado la doctrina de los "indicios suficientes". Así, según este precepto "Para que se resuelva favorablemente la solicitud (de protección) bastará que aparezcan indicios suficientes de persecución o de daños graves". Esta doctrina, elaborada por el Tribunal Supremo, señala la necesiedad de que el demandante de asilo aporte indicios suficientemente acreditativos de que concurren en él causas objetivas de sufrir, o poder sufrir, persecución. Hágase notar, al mismo tiempo, que esta postura fue suavizada en 1988, cuando el propio Tribunal indicó que no era posible una prueba plena respecto al elemento objetivo, haciendo hincapié en la valoración del elemento subjetivo.
Así, según la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 1988 (Sala 5ª de lo Contencioso-Administrativo): "La principal cuestión que la controversia suscitada obliga a enjuiciar radicaren que precisemos hasta qué punto es exigible en esta clase de peticiones una prueba plena respecto de la condición de asilados o refugiados y de las causas que las motivan y deben de concurrir en los peticionarios, y la respuesta que a la misma debemos de dar es que no es: factible la exigencia de una prueba plena en razón a que partiendo del hecho notorio de que en determinado país existen unas circunstancias socio-políticas que, con subversión de los valores no sólo democráticos sino humanos, conllevan persecución por razones de raza, etnia, religión o pertenencia a un grupo social o político determinado contrario al sistema imperante en dicho país, tal situación de convulsión e incertidumbre impide, generalmente, la obtención de elementos de prueba que acrediten la condición o situación de perseguido, pues no cabe olvidarse qué cuando tales circunstancias concurren, en la mayor parte de los casos, condicionan las conductas de los nacionales, obligándoles unas; veces a exiliarse y, en otras, impidiéndoles retornar al país, precisamente, por verse perseguidos, hostigados, acosados y enjuiciados -la Mayoría de los casos en un proceso sin garantías-, en razón, precisamente, de la diferencia de ideas, opiniones o creencias que sostienen y propugnan, frente a las dejos que en su país ostenta el poder Por ello han de bastar, partiendo siempre de una situación corrió, la descrita en el país de origen, una prueba indiciaria que «prima facie» acredite que quien solicita el asilo o refugio está, o puede ser perseguido, en razón de las diferencias expuestas. De otro lado, la petición de asilo o de refugio está siempre motivada por una causa subjetiva -el temor o miedo de verse perseguido- difícilmente acreditable al ser un estado anímico eminentemente subjetivo, frente a la prueba que es la objetivación plena. De ahí que para cada caso concreto habrá de estarse a las circunstancias personales y sociológicas concurrentes, sin que quepa establecer criterios de general aplicación o interpretación complementaria de la norma pues será cada situación, con sus particulares peculiaridades, las que lleven a la convicción precisa y necesaria para otorgar el régimen solicitado y el contraste de la legalidad del acto que lo otorgue o deniegue".
Todo ello sin desconocer el hecho de que la jurisprudencia de los diferentes Estados concede más valor al elemento objetivo y otorgan el estatuto de refugiado en base a lo bien fundado que esté el "temor de persecución".
Sobre el concepto de persecución, otro de los puntos sobre el que existe cierta controversia por parte de la doctrina y jurisprudencia, cabe señalar que la Convención de Ginebra no exige haber sufrido persecución con anterioridad, únicamente es suficiente tener miedo fundamentado a sufrirla en caso de regresar al país de origen.
¿Qué debe entenderse por persecución? Puede pensarse que, tal y como señala el art. 33 sobre la obligación de non-refoulement, por persecución debe entenderse "la amenaza por la vida o la libertad". Desde una perspectiva más restrictiva por "persecución" también podría entenderse ciertas amenazas a la vida o a la libertad. Tomando esta concepción restrictiva se podrá dar el caso de que existan personas protegidas por non-refoulement, que sin embargo no sean consideradas como refugiadas conforme al Art. 1 de la Convención de Ginebra.
En cualquier caso, hay una serie de precisiones a efectuar sobre el término persecución: 1. El concepto de persecución no debe ser interpretado en el sentido de exigir que tal persecución sea individualizada, ya que es indiferente que lo sea individualmente o por grupo; 2. debe rechazarse la alternativa de la "huida interna" debido a las dificulates que encierra: con este concepto se ha entendido que quien tiene "temores fundados de persecución" en una parte de su territorio, debe buscar en primer lugar protección en otra parte de su Estado en la cual no tema dicha persecución; 3. no es necesario que sea el Estado quien persiga al refugiado, siendo suficiente con que el Estado no proteja, no quiera o no pueda proteger a aquél de ser perseguido por otros grupos diferentes del Estado.
- Razones de los temores fundados de persecución: motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas.
La persecución se refiere a un acto de la máxima gravedad, porque consiste en negar de manera flagrante y con encarnizamiento, los derechos más esenciales de la persona, por el color de su piel, nacionalidad, sexo y orientación sexual, convicciones políticas o creencias religiosas. Con independencia de la forma que adopte y más allá de la discriminación que provoque, la persecución lleva consigo la negación de la persona y trata de excluirla de la sociedad. Detrás de la persecución se perfila la idea de una prohibición, la de vivir en sociedad con otros en razón de su sexo, la de ser tratado de la misma manera debido a sus convicciones o la de tener acceso a la sanidad y a la educación a causa de su raza. Esas prohibiciones conllevan en sí mismas una sanción, la sanción de lo que la persona es o de lo que representa.
Cualquiera de las razones que señala el Art. 1.A.2) del Convenio de Ginebra por las que un refugiado tenga temores fundados de sufrir persecución constituyen violación de los derechos humanos y las libertades fundamentales conforme se protegen según el Derecho internacional. Estas razones se erigen en el fundamento o son los indicios suficientes sobre los que el demandante de asilo basa, de una forma fundada, su temor a ser perseguido. Las autoridades estatales concederán el estatuto de refugiado a la vista de estas razones.
Sobre la raza, ha de decirse que ésta debe ser entendida en un sentido amplio. De hecho así lo puso de manifiesto el Consejo de la Unión Europea, al querer incluir la pertenencia a los diferentes grupos étnicos.
Téngase en cuenta, además, lo que señala el art. 1 del Convenio para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial de 1965, que incluye dentro de la "discriminación racial", las discriminaciones basadas en "raza, color, descendencia, u origen nacional o étnico".
La religión es uno de los medios que perpetúa el sistema bajo el cual se rige una sociedad. Se encarga de asignar roles que en muchas ocasiones se consideran naturales y establecidos por Dios, o por la fuerza superior que nos guía, según las diferentes concepciones de las personas. El hecho de que un hombre y especialmente una mujer se aparte de ese reol, el cual debe respetar, por haberlo establecido esa fuerza superior, energía superior o Dios, es motivo de sanción, la cual puede producir un daño grave, y por tanto, susceptible de violación de los derechos humanos más fundamentales.
La posición común 96/196/JAI, de 4 de marzo de 1996, del Consejo, establece un concepto amplio de religión, dando cabida tanto a las creencias teístas, no teístas o ateas. Sin embargo, no es suficiente pertenecer a una comunidad religiosa, sino que deben producirse discriminaciones graves basadas en las convicciones religiosas del individuo.
La persecución por motivos religiosos puede revestir formas distintas, que pueden ir desde la prohibición total de la práctica del culto y de la enseñanza de una religión hasta medidas gravemente discriminatorias contra personas que pertenezcan a un determinado grupo religioso. La persecución por motivos religiosos también puede darse cuando los ataques se dirigen contra una persona que no desea profesar ninguna religión, que se niega a convertirse a una religión determinada o que no quiere cumplir total o parcialmente los ritos y costumbres ligados a una religión.
Sobre lo que respecta a la nacionalidad, debe de entenderse ésta no solamente como "ciudadanía" o "nacionalidad jurídica", sino como la pertenencia dentro de un mismo Estado de un grupo diferenciado por su identidad cultural o lingüística o por sus relaciones con la población de otro Estado. Dentro de este concepto amplio de nacionalidad deberían ser incluidos también aquéllos que carecen de nacionalidad, es decir: los apátridas.
La pertenencia a un determinado grupo social vendría a ser entendida como la pertenencia a un grupo que tiene un mismo origen y el mismo modo de vida o el mismo status social. No obstante, téngase en cuenta que no basta con el simple hecho de pertenecer a un grupo social, además es necesario la existencia de indicios de "enemistad" por parte de autoridades gubernamentales respecto a dicho grupo, porque precisamente la existencia del grupo suponga un obstáculo de la política gubernamental, y de que exista una vulneración de los derechos fundamentales recogidos en los diferentes instrumentos jurídicos internacionales.
En cualquier caso, la "pertenencia a un grupo social determinado" en la práctica puede utilizarse como una categoría residual para cubrir determinados casos que no encajan en ninguno de los otros cuatro supuestos (raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas); son ejemplo conocidos los de temor de persecución por razón del sexo o la especial orientación sexual.
La discriminación por razón de género es un supuesto del que se ha debatido ampliamente. Se ha de partir de la base de que la discriminación se sustenta en la existencia de una percepción social caracterizada por la desvalorización de una persona o grupo de personas, ante los ojos de otras. Se basa en la idea de superioridad-inferioridad. Tiene consecuencias en el tratamiento a esas personas, en el modo de ver el mundo y en las relaciones sociales en su conjunto. Limita las oportunidades de las personas y por consiguiente, el ejercicio de sus derechos y la realización de sus capacidades.
Por la discriminación hacia la mujer se llevan a cabo algunas de las prácticas más atroces, de las cuales ha sido testigo la humanidad, y se practican con las mujeres, por el hecho de ser mujeres, por tanto su causa es el género. Algunas de ellas: la violación y abuso sexual, tanto en tiempos de paz como utilizados como armas de guerra, la mutilación genital femenina, prostitución forzosa, esclavitud sexual, embarazos forzados, esterilización forzada, el trabajo infantil doméstico, la trata de personas para la mendicidad, la explotación sexual y la violencia doméstica entre otras.
En cuanto a las opiniones políticas, al igual que la raza, éstas de ben de entenderse en un sentido amplio. El ordenamiento internacional garantiza la libertad de opinión pública. Así se recoge en el art. 19 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre de 10 de diciembre de 1948, el art. 19 del Pacto Internacional de las derechos civiles y políticos de 19 de diciembre de 1966 y el art. 10 del Convenio para la protección de los derecho humanos y las libertades fundamentales de 4 de noviembre de 1950. Sin embargo, el hecho de que una persona mantenga opiniones contrarias a las de las autoridades gubernamentales no conlleva el reconocimiento del estatuto de refugiado. Por ello, la posición común 96/196/JAI, de 4 de marzo de 1996, definida por el Consejo, establece una serie de requisitos cualificados que suponen indicios para demostrar la existencia de un conflicto político entre el refugiado y el Gobierno de su país de origen. Así, el solicitante debe demostrar:
- que las autoridades conocen sus opiniones políticas o bien le atribuyen unas opiniones políticas determinadas,
- que el poder no tolera dichas opiniones,
- que tiene un temor fundado a sufrir persecución por sus opiniones, habida cuenta de la situación reinante en su país.
Siguiendo con las opiniones políticas, es inevitable hacer referencia a lo que en la doctrina es conocido como "Republikflucht". Este término se refiere al hecho de que la salida de una persona de un país constituya un delito político, por lo que si el individuo regresara a dicho Estado sería perseguido. En este sentido, la jurisprudencia alemana incluye este supuesto como válido para otorgar la condición de refugiado conforme al Convenio de Ginebra de 1951. En Czech Refugee Asylum Case, el Tribunal Federal Administrativo alemán señaló:
"En el juicio de referencia [dos juicios relativos a Hungría y resueltos el mismo día] este Tribunal (...) llegó a la conclusión de que los delitos de Republikflucht en Checoslovaquia deben ser contemplados siempre como persecución política, dando lugar a un derecho de asilo, dondequiera que pueda establecerse que sirven para prevenir o castigar el deseo de poder vivir en otro país motivado por una opinión política divergente".
- Se encuentra fuera del país de su nacionalidad
El solicitante de asilo que pretenda le sea reconocida la condición de refugiado conforme al Convenio de Ginebra debe estar fuera del país de su nacionalidad. Éste es un requisito imprescindible, dado que en principio la protección internacional no es operativa en el territorio del Estado de origen. En este ámbito la nacionalidad tiene un sentido restrictivo, y se refiere solamente a la nacionalidad jurídica.
El paso primero será determinar la nacionalidad del refugiado, que se llevará a cabo mediante un pasaporte o cualquier otro documento identificativo. En el supuesto de que carezca de éstos, las autoridades estatales deberán realizar las investigaciones precisas para determinar la nacionalidad del refugiado.
Cuando el solicitante de asilo posea más de una nacionalidad se estará a los dispuesto en el art. 1.A.2) del Convenio de 1951. Dicho precepto dispone que la persona debe buscar protección en cualquiera de los Estados del que es nacional, por lo que no cabría la concesión del estatuto de refugiado ni la protección internacional.
En último lugar haremos referencia a lo que se conoce como refugiados "sur place" o "in situ". Estamos hablando de supuestos en los que la condición de refugiado es "sobrevenida". Estamos hablando de aquellos refugiados que no abandonaron ilegalmente su país, sino que estando residiendo en el extranjero, y debido a causa de circunstancias sobrevenidas (golpe de Estado, guerra civil...), no puedan regresar a su país, conviertiéndose en refugiados. Dichos refugiados estarían amparados por el Convenio de Ginebra, ya que en éste solamente se señala la necesidad de que el refugiado se encuentre fuera de su país.
Efectivamente, la Convención de Ginebra ampara a dichas personas, sin embargo la jurisprudencia de los Estados no ha sido proclive a otorgarles una protección duradera, aunque sí ha respetado el derecho de non-refoulement. En concreto, la jurisprudencia alemena ha negado a alguno de estos refugiados sur place, el derecho a beneficiarse de las compensaciones previstas en el artículo 160 del Bundesentschädigungsgesetz (Ley reguladora de las reclamaciones de refugiados provenientes de áreas que hubieran quedado bajo la administración provisional polaca después de la guerra).
La Federal Court (General Dividion) australiana, se pronunció acerca de los límites de la figura del refugio sur place, especialmente, sobre la necesidad de controlar la utilización abusiva de la misma; esto es, evitar que alguien lleve a cabo una acción concreta en el extranjero con el sólo propósito de poder reclamar el reconocimiento de la condición de refugiado: "(...) actions taken outside the country of nationality (...) which were undertaken for the sole purpose of creating a pretext of invoking a claim to well-founded fear of persecution were not to be considered as supporting an application for refugee status".
- Y no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país.
Lo principal de este requisito a la hora de la determinación del status de refugiado es que se encuentre en una situación de desprotección. Ahora bien, esta condición posee dos elementos: uno objetivo y otro subjetivo.
El elemento objetivo viene a hacer referencia al hecho de que el solicitante no pueda acogerse a la protección del Estado de origen, cuestión que escapa a la voluntad subjetiva del individuo y tiene que ver más con la realidad de los hechos.
Sin embargo, el hecho de que el solicitante no quiera acogerse a la protección del Estado de origen por tener fundados temores de ser perseguido es una cuestión subjetiva del individuo y en el que el aspecto probatorio encontrará diferentes problemas.
En este ámbito se pueden situar los casos de aquellos solicitantes que no quieran acogerse a la protección del país de su nacionalidad por temor a ser condenado a penas por causas de objeción de conciencia, insumisión o deserción. En principio, el temor no es suficiente para que se le conceda el estatuto de refugiado por tales causas, a no ser de que se produzca persecución en las condiciones mismas de cumplimiento de las obligaciones militares; o dichas obligaciones militares impliquen la realización de acciones contempladas en la cláusula de exclusión del art. 1.F de la Convención de Ginebra.
- O que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera regresar a él.
La última condición de cierre del sistema viene a contemplar la situación de los apátridas que solicitan, frente al Estado de acogida, que se les reconozca la condición de refugiados.
En éste ámbito lo realmente importante es que el criterio de residencia sustituye al de la nacionalidad, dado que la solicitud de refugio la presenta porque ha perdido la protección del país donde habitualmente residía, y del que ha salido.
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