La generalización de la segunda instancia en el proceso penal español

I. Introducción

La legislatura vigente, ya moribunda, está finalizando con un número importante (y desconcertante) de reformas, afectando de manera especial a la legislación procesal. Aquí haremos referencia al proceso penal, dónde la incidencia de estas medidas legislativas resulta extraordinaria. Recuérdese que ya en el mes de marzo se publicaron dos leyes muy importantes, que si bien no versaban sobre el proceso penal, sí que afectaban de forma decisiva al mismo; de hecho, una de ellas reformaba muchos artículos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Estamos hablando de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal y la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana. Tal y como sabemos y se ha recordado hasta la saciedad, la primera de ellas sustituye el juicio de faltas por el proceso penal por delitos leves, consecuencia de la eliminación de la falta como ilícito penal y el nacimiento de otra clase delicitiva, el delito leve.

Poco tiempo después, en abril, tuvieron lugar otras dos reformas legislativas que también afectaban nuevamente al proceso penal. Por un lado, la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito, y, por otro lado, la Ley Orgánica 5/2015, de 27 de abril, por la que se modifica la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, para transponer la Directiva 2010/64/UE, de 20 de octubre de 2010, relativa al derecho a interpretación y a traducción en los procesos penales y la Directiva 2012/13/UE, de 22 de mayo de 2012, relativa al derecho a la información en los procesos penales.

En el mes de julio, por último, teníamos otras dos leyes con afectación al proceso penal. La primera es de un contenido muy específico; se trata de la Ley 16/2015, de 7 de julio, por la que se regula el estatuto del miembro nacional de España en Eurojust, los conflictos de jurisdicción, las redes judiciales de cooperación internacional y el personal dependiente del Ministerio de Justicia en el Exterior. La segunda tiene un contenido más general; es la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, que introduce algunas modificaciones orgánicas relevantes para el proceso penal relativas a la posible configuración de la actual Sala de lo Civil y de lo Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, a la demarcación judicial y a la competencia de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer y al apoyo judicial en los casos de instrucción de causas penales complejas.

Pero la cosa no caba aquí. Octubre también ha sido escenario de cambios muy relevantes en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así, por un lado, tenemos la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica. La finalidad de esta norma radica en el fortalecimiento de los derechos procesales de conformidad con las exigencias del Derecho de la Unión Europea, incorporando al Derecho español la Directiva 2013/48/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2013, sobre el derecho a la asistencia de letrado en los procesos penales y en los procedimientos relativos a la orden de detención europea, y sobre el derecho a que se informe a un tercero en el momento de la privación de libertad y a comunicarse con terceros y con autoridades consulares durante la privación de libertad y la regulación de las medidas de investigación tecnológica en el ámbito de los derechos a la intimidad, al secreto de las comunicaciones y a la protección de datos personales garantizados por la Constitución.

Contiene esta norma, efectivamente, una serie de medidas muy relevantes y que han sido comentadas por la opinión pública. Así, por ejemplo, el imputado y reo pasa a denominarse investigado y el acusado será el encausado; según la Exposición de Motivos "la reforma también tiene por objeto adaptar el lenguaje de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a los tiempos actuales y, en particular, eliminar determinadas expresiones usadas de modo indiscriminado en la ley, sin ningún tipo de rigor conceptual, tales como imputado, con la que se alude a la persona sobre la que tan sólo recaen meras sospechas y por ello resulta investigado, pero respecto de la cual no existen suficientes indicios para que se le atribuya judicial y formalmente la comisión de un hecho punible". Otro de los puntos más relevantes de esta ley es la nueva regulación de la detención o prisión incomunicada: el plazo máximo de detención incomunicada será de 5 días, prorrogable por otros 5 para delitos de terrorismo o realizados por organizaciones criminales; no pueden ser objeto de detención incomunicada los menores de 16 años. Se incorporan, por lo demás, interesantes novedades a tener en cuenta: el reconocimiento de la confidencialidad de las comunicaciones entre el investigado o encausado y su abogado (que podrá ser limitada cuando concurran determinadas circunstancias, como la presencia de indicios objetivos de la participación del abogado en el hecho delictivo investigado); se actualiza la regulación de la detención y apertura de la correspondencia privada escrita y telegráfica acotándose su ámbito material de aplicación, los plazos máximos de duración y los supuestos excepcionales en los que no es necesaria autorización judicial previa, sino posterior o incluso no se requiere autorización; se aborda la captación y grabación de comunicaciones orales abiertas mediante el empleo de dispositivos electrónicos, materia hasta ahora ausente de la regulación del proceso penal...

Por otro lado, encontramos la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales. Nuestro comentario precisamente está centrado en un aspecto regulado por esta ley. La finalidad de la presente norma es múltiple. Así, se pretende: evitar dilaciones indebidas en la justicia penal; prever un procedimiento de decomiso autónomo para permitir la privación de la titularidad de los bienes procedentes del delito pese a que el autor no pueda ser juzgado, incorporando así la Directiva 2014/42/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de abril de 2014, sobre el embargo y el decomiso de los instrumentos y del producto del delito de la Unión Europea; regular la segunda instancia penal, prevista en la LOPJ pero no desarrollada hasta la fecha y establecer en el ordenamiento español un cauce legal de cumplimiento de las sentencias dictadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Nos centraremos en lo que viene a ser la instauración de la segunda instancia penal. Se atribuyen a las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia y a la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional, constituidas con tres magistrados, el conocimiento de los recursos de apelación que se interpongan contra los autos que supongan la finalización del proceso por falta de jurisdicción o sobreseimiento libre y las sentencias dictadas en primera instancia por las Audiencias Provinciales o la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, respectivamente, tramitándose los mismos por las normas reguladoras de dicho recurso en el procedimiento abreviado.

Pero no quisiera pasar por alto otro aspecto fundamental de la norma. Aspecto además muy polémico. Se trata de la fijación de los plazos máximos para la instrucción. Efectivamente, se establece un plazo máximo de 6 meses para los asuntos sencillos y de 18 meses para los complejos y se prevé la posibilidad de su prórroga con mucha flexibilidad. Su agotamiento no dará lugar al archivo automático de las actuaciones, fuera de los supuestos en que proceda el sobreseimiento libre o provisional de la causa. Se trata de un extremo muy criticado por diferentes asociaciones de jueces y fiscales. Explicaron en un comunicado reciente lo siguiente: "establecer un plazo límite sujeto a control en nuestro modelo procesal -en el que la investigación está en manos del juez instructor- puede resultar absurdo, pues es el propio juez quien ha de controlar la realización efectiva en plazo de sus propias diligencias procesales, como es también absurdo otorgar al Ministerio Fiscal, en régimen de monopolio, la facultad de pedir prórrogas a quien está dirigiendo y controlando la investigación cuando puede haber desacuerdos en la misma o, incluso, desconocer el contenido o la existencia de dicha investigación (...) Es por tanto, una auténtica ley de punto final de la que va a resaltar la impunidad de hechos delictivos que debieran ser castigados y, por ello, las asociaciones firmantes, solicitan la suspensión de la entrada en vigor de la reforma hasta que, al menos, no se cuente en todo el territorio nacional con los medios personales, materiales e informáticos que posibiliten el cumplimiento de la norma".

Volvamos a lo que nos ocupa. A continuación hablaremos sobre la generalización de la segunda instancia penal. Una medida sin duda necesaria; cosa distinta es que se haya abordado con mayor o menor acierto, como veremos. Según la Exposición de Motivos, "Pese a que la Ley Orgánica del Poder Judicial establece las oportunas previsiones orgánicas para la generalización de la segunda instancia en el proceso penal, en desarrollo del derecho reconocido por el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, conforme al cual todo condenado por delito podrá someter a revisión la causa ante un tribunal superior, la ausencia de regulación procesal del recurso de apelación contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales y por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, previa celebración de juicio ante dichos órganos judiciales, mantiene una situación insatisfactoria que, al tener que compensarse con mayor flexibilidad en el entendimiento de los motivos del recurso de casación, desvirtúa la función del Tribunal Supremo como máximo intérprete de la ley penal. Por ello, se procede a generalizar la segunda instancia, estableciendo la misma regulación actualmente prevista para la apelación de las sentencias dictadas por los juzgados de lo penal en el proceso abreviado, si bien adaptándola a las exigencias tanto constitucionales como europeas".

II. Generalización de la segunda instancia penal.

Desde hace unos 15 años el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas ha declarado de forma reiterada en numerosas resoluciones que la legislación procesal española no respeta el derecho consagrado en el art. 15.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 16 de diciembre de 1966, según el cual "toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley".

En 2003 se dio un primer paso para intentar poner solución a este problema. Así, el legislador español aprobó la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, mediante la que se establecían reformas orgánicas necesarias para llevar a cabo la generalización de la doble instancia penal. Por un lado, se introdujo la competencia de la Sala de lo Civil y de lo Penal de los Tribunales Superiores de Justicia para conocer en el orden jurisdiccional penal de los recursos de apelación contra las resoluciones dictadas en primera instancia por las Audiencias Provinciales (art. 73.3c) LOPJ). Por otro lado, se procedió a crear la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional, como órgano competente para conocer de los recursos de apelación contra las Sentencias de la Sala Penal de la Audiencia Nacional (arts. 64.1 y 64 bis LOPJ).

A pesar de estas reformas orgánicas, el legislador español no introdujo en la Ley de Enjuiciamiento Criminal el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en instancia por las Audiencias Provinciales, o por la Sala Penal de la Audiencia Nacional. No obstante, hay que decir que el legislador no se ha mantenido inactivo dado que es cierto que se realizaron diferentes intentos dirigidos a implantar este recurso de apelación. Así, puede verse el Proyecto de Ley Orgánica por la que se adapta la legislacion procesal a la Ley Orgánica 4/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se reforma el recurso de casación y se generaliza la segunda instancia penal (2006); el Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2011 y la Propuesta de texto articulado de Ley de Enjuiciamiento Criminal, elaborada por la Comisión Institucional creada por Acuerdo de Consejo de Ministros de 2 de abril de 2012 (Borrador de Código Procesal Penal).

Fracasado el Borrador de Código Procesal Penal de 2012, el Anteproyecto de Ley Orgánica de 2014 para la agilización de la justicia penal, el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológicas tiene por objeto realizar una reforma parcial de la Ley de Enjuiciamiento Criminal mediante la que se lleven a cabo algunas modificaciones de la ley procesal penal que se consideran de mayor urgencia, y entre las que se halla la generalización de la segunda instancia penal.

Ya el Anteproyecto de 2014 propuso la introducción de un nuevo artículo 846 ter en la LECRIM, que contenía esencialmente tres disposiciones.

De acuerdo con la primera, se procedía a generalizar la segunda instancia penal, dado que se introducía el recurso de apelación contra las sentencias (y determinados autos -los que aprecien falta de jurisdicción y el sobreseimiento libre de las actuaciones)- excluidas de este recurso. Además señalaba el órgano judicial competente para su resolución: la Sala de lo Civil y de lo Penal de los Tribunales Superiores de Justicia y la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional respecto de las resoluciones de la Sala Penal de la Audiencia Nacional.

De acuerdo con la segunda disposición, se regulaba la composición del tribunal de segunda instancia para la resolución de los recursos de apelación: debe constituirse con tres magistrados, tanto se trate de la Sala de lo Civil y de lo Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, como de la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional.

De acuerdo con la tercera disposicion, por último, se determinó brevemente por remisión el régimen jurídico de ese recurso de apelación, disponiendo que este recurso se regirá por lo dispuesto en la LECRIM respecto del recurso de apelación contra sentencias dictadas por el Juzgado de lo Penal en el proceso abreviado por delitos.

La instauración efectiva y generalizada de la segunda instancia es una inicitativa que sin duda alguna merece una valoración positiva, evidentemente. Y es que algunas sentencias de condena, justamente las más graves, tradicionalmente no han tenido la oportunidad de acceder a la segunda instancia; sin olvidar el hecho de que la regulación del recurso de casación español conlleva limitaciones muy importantes en lo referente a la revisión del juicio de hecho. Así pues, el texto del Anteproyecto resolvía este primer problema.

Ocurre que respecto a la necesidad de reordenar la regulación del sistema de revisión de valoración de la prueba en segunda instancia, el texto ya no estaba en condiciones de ofrecer una solución satisfactoria; especialmente en los supuestos de sentencias absolutorias. Y es que el derecho a una audiencia pública ante el tribunal de apelación en la que se proceda a la práctica de prueba ante el mismo ha sido considerada integrada en el derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 de la Constitución) por el Tribunal Constitucional y en el derecho a un proceso justo y equitativo (art. 6.1 Convenio Europeo de Derechos Humanos) por el Tribunal de Estrasburgo en algunos casos. De acuerdo con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, será indispensable contar con una audiencia pública cuando el Tribunal de apelación "no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas" (STEDH de 10 de marzo de 2009).

Según la doctrina del Tribunal Constitucional, si el juzgador de primera instancia dicta una sentencia absolutoria tras la valoración con inmediación del acervo probatorio -cuando se trata de medios de prueba personales, como la declaración del acusado, la declaración testifical o las declaraciones en juicio de los peritos-, el tribunal de apelación no puede revocar la sentencia y dictar una sentencia de condena mediante una mera revisión sin inmediación de la valoración de la prueba llevada a cabo en la primera instancia, si en la apelación se plantean cuestiones de hecho en las que inevitablemente se encuentra la valoración de la prueba. Teniendo en cuenta esto, para que el tribunal de apelación pueda efectuar de forma lícita esa revocación del juicio y de la decisión de primera instancia será necesario que se reitere la práctica de la prueba en segunda instancia, para que el tribunal de apelación esté en condiciones de valorar la prueba de la que se deriva la condena con inmediación y de que el acusado pueda ejercer en plenitud su derecho de defensa, siendo entonces oído en apelación e interrogatorio a los testigos que declaren en su contra.

En definitiva, es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional (por todas, STC 178/2005) que en el recurso de apelación deben respetarse las garantías constitucionales del artículo 24.2, lo cual se traduce en la exigencia de publicidad, inmediación y contradicción para proceder a una nueva valoración de la prueba en segunda instancia, pero esto no implica en todo caso la necesidad de nueva práctica de prueba o la celebración de vista pública, ya que ello dependerá de las circunstancias de cada caso y de la naturaleza de las cuestiones a juzgar (por ejemplo, la valoración de la prueba documental no precisa de inmediación). Como dijo la STC 167/2002, de 18 de septiembre, "resula contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora".

Como podemos ver, el Anteproyecto de 2014, debido a la pobre regulación que contenía (únicamente la introducción del art. 846 ter LECRIM, al que antes habíamos hecho referencia) no fue capaz de abordar correctamente dicha problemática.

Pues bien, después del Anteproyecto de 2014, encontramos la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la LECRIM para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales. Esta norma sí tiene en cuenta la cuestión a la que hemos hecho referencia justo hace un momento mediante la modificación de los arts. 790 y 792 LECRIM, donde se intenta poner de manifiesto el alcance de la revisión del juicio de hecho que puede obtenerse en segunda instancia cuando el recuro de apelación se interponga por una acusación, con la finalidad de modificar la absolución, o que la condena sea agravada.

Así, en primer lugar, se añade un párrafo tercero en el apartado 2 del artículo 790, que queda redactado de la siguiente manera:

"Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".

En segundo lugar, el art. 792.2 queda como se expone a continuación: "La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que se hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa".

Hágase notar que con estas modificaciones operadas por la Ley 41/2015 en realidad se llega a configurar un sistema de segunda instancia con desiguales posibilidades de impugnación para las diferentes partes y con una potestad jurisdiccional limitada del tribunal de apelación.

Así, cuando el condenado quiera recurrir la resolución pertinente, podrá fundar su recurso en los diferentes motivos establecidos en el art. 790.2, párrafo primero: quebrantamiento de normas y garantías procesales, infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables al fondo y error en la apreciación de la prueba. Efectivamente, recuérdese lo que señala el apartado primero del artículo 790.2: "El escrito de formalización del recurso se presentará ante el órgano que dictó la resolución que se impugne, y en él se expondrán, ordenadamente, las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación. El recurrente también habrá de fijar un domicilio para notificaciones en el lugar donde tenga su sede la Audiencia".

Por contra, si el recurso de apelación contra la sentencia es formulado por alguna acusación, el recurso únicamente podrá fundarse con amplitud en el quebrantamiento de normas y garantías procesales y en la infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables al fondo, y solamente de forma muy residual en el error en la apreciación de la prueba, dado que la mayoría de los supuestos que el legislador califica como error en la valoración de la prueba en este caso, realmente no lo son, excepto el de alejamiento manifiesto de las máximas de experiencia. Exacto, el resto de casos aludidos por el legislador como de error en la valoración de la prueba constituirían, en realidad, supuestos de quebrantamiento de normas y garantías procesales relacionados con algunos derechos fundamentales de naturaleza procesal, dado que la insuficiencia o irracionalidad de la motivación fáctica, la omisión de todo razonamiento sobre alguna prueba practicada relevante o cuya nulidad hubiera sido improcedentemente declarada vendrían a ser defectos que estarían más bien íntimamente ligados a determinados derechos fundamentales procesales, como pudiera ser el derecho a obtener resoluciones judiciales motivadas, también fácticamente, en cuanto manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), o el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa (art. 24.2 CE). Así, por ejemplo, en este sentido, la STC 139/2009, de 15 de junio, concedió el amparo solicitado por considerar que la ausencia total de valoración de la prueba pericial admitida y practicada en el proceso a quo vulneró el derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de derecho a obtener una resolución judicial motivada y fundada en Derecho.

Hemos hablado también de una restricción de la potestad jurisdiccional del tribunal de apelación. Esto es debido a que en los supuestos en los que recurra alguna parte acusadora el órgano judicial ad quem, cuando se impugne la sentencia de primera instancia por la acusación con base en el "error en la apreciación de la prueba" ya no podrá actuar realmente como un auténtico tribunal de segunda instancia, sustituyendo la valoración de la prueba del juzgador de primera instancia por la propia valoración de la prueba del tribunal de apelación; se limitará a actuar como un simple tribunal de anulación.

Efectivamente, esto es lo que contempla la Ley 41/2015, dado que en ella se establece que, aunque la acusación base su recurso en el error en la apreciación de la prueba, la eventual sentencia de apelación estimatoria no puede condenar al acusado antes absuelto ni agravar la condena del ya condenado; lo único que puede hacer en este caso sería anular la sentencia absolutoria o condenatoria con retroacción de actuaciones, para que sea de nuevo el órgano judicial de primera instancia el que dicte una nueva sentencia sin alejamiento de las máximas de experiencia y correctamente motivada o, en su caso, la celebración nuevamente del juicio. Lo que no puede hacer el tribunal de apelación es revocar la sentencia por apreciar una valoración de la prueba y dictar la sentencia de fondo que considere ajustada a derecho. Dicho de otra forma, el tribunal de apelación tiene el poder de anular la valoración de la prueba efectuada por el órgano judicial de primera instancia; pero no está habilitado para sustituir esa valoración por la valoración de la prueba del tribunal de apelación, cosa que restringe de manera importante la potestad del tribunal de segunda instancia, que no puede en estos supuestos revisar en su totalidad el enjuiciamiento fáctico del órgano judicial de primera instancia, ni tampoco podrá sustituir la valoración de la prueba del juzgador de primera instancia por la propia valoración de la prueba del tribunal de apelación. Es por eso que antes hemos dicho que el tribunal de apelación en estos casos viene a ser un mero tribunal de anulación.

Es posible pensar que esta regulación presenta importantes deficiencias. De un lado, puede existir una quiebra respecto del principio de igualdad de armas procesales. Esto es debido a que una regulación que en principio se encuentra fundamentada en la desigualdad puede no resultar la más acorde con el valor de la justicia, de forma especial, si junto a la posición del acusado contemplamos también la situación de la víctima.

Además, piénsese que las limitaciones en la potestad y ámbito de cognición del tribunal de apelación no parecen acertadas en este supuesto. Esto es debido principalmente porque ese nuevo régimen de apelación se encuentra situado en un sistema penal donde un buen número de los procesos penales son enjuiciados y resueltos en primera instancia por órganos judiciales unipersonales (proceso penal por delitos leves, o procedimiento abreviado competencia del Juzgado de lo penal), y la colegiación se erige en una garantía necesaria a la hora de ejercer el poder, incluyendo también la potestad jurisdiccional, que no merece pasar inadvertida; téngase en cuenta, también, la hipotética mayor experiencia y formación con la que cuenta el tribunal superior de turno.

Otra deficiencia que encontramos es el hecho de que la nueva regulación instaurada por la norma, al optar por no incrementar las opciones de práctica de la prueba en segunda instancia, no llega a resolver los problemas que se derivan de las exigencias del derecho a un juicio justo en la apelación. Así, no se ofrece una solución al problema que surje cuando, dictada sentencia de condena por el órgano judicial de primera instancia y recurrida la sentencia de condena por el acusado instando una revisión fáctica de la declaración de culpabilidad, la sentencia de apelación únicamente confirma la sentencia condenatoria sin celebrar una nueva vista pública dónde el acusado pueda llevar a cabo su derecho de defensa, y es que también en este supuesto resultaría ineludible el conjunto de exigencias del derecho a un juicio justo.

Efectivamente, de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos se deduce que el requisito de la vista pública como garantía del derecho a un juicio justo (art. 6.1 CEDH) viene a ser exigible respecto de cualquier instancia, grado o recurso en el que resulte admisible un nuevo enjuiciamiento no limitado a cuestiones jurídicas, sino también comprensivo del juicio sobre los hechos y sobre la culpabilidad o la inocencia. Así, en el caso Ekbatani contra Suecia se proclama, ya con toda nitidez, que en los procesos penales basta, para dar cumplimiento al art. 6, con que se celebre una sola vista pública, la de la primera instancia; salvo que en apelación (o en una eventual tercera instancia) el Tribunal competente conozca de las cuestiones de hecho y de derecho, reexaminando la inocencia-culpabilidad del acusado, porque entonces sí, tendría que haber un segundo juicio oral.

La regulación actual de la práctica de la prueba en segunda instancia, teniendo en cuenta lo expuesto, es susceptible de mejora. Esto es debido porque únicamente permite de forma limitada que se practique nueva prueba en ella. Efectivamente, teniendo en cuenta la regulación vigente, solamente se permite practicar prueba en segunda instancia en los tres supuestos señalados por el art. 790.3 LECRIM: "En el mismo escrito de formalización podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables". No se olvide que, igualmente, queda autorizada la reproducción de las grabaciones del juicio de primera instancia (art. 791.1 y 791.2.II LECRIM).

Así pues, de la regulación vigente se desprende que no queda permitida en segunda instancia la reiteración de la práctica de la prueba practicada en su momento en la primera instancia. Se incumple, pues, la exigencia derivada de la jurisprudencia del Tribunal de Derechos Humanos y de la doctrina del propio Tribunal Constitucional sobre las exigencias de la inmediación en la apelación penal. Recuérdese, no obstante, que la posibilidad de repetición de la práctica de la prueba deviene ineludible en caso de recurrir el condenado si en el recurso de apelación resulta admisible el control del error en la valoración de la prueba.

Por otra parte, la reproducción de la grabación de la prueba practicada en primera instancia es una herramienta que, en principio, puede ser de gran utilidad para el tribunal de apelación a la hora de revisar adecuadamente la valoración de la prueba que se ha practicado en primera instancia, dado que los medios de grabación y reproducción de la imagen y el sonido permiten al tribunal de segunda instancia poder acceder a todos los aspectos comunicativos, verbales y no verbales, de las declaraciones que se han hecho en la primera instancia. Pero hay un problema. Y es que el Tribunal Constitucional ha señalado que la reproducción de la grabación del juicio oral en segunda instancia no sería verdadera inmediación, y, por consiguiente, no sustituye a la inmediación en la fase de apelación, sin perjuicio, de que la inmediación en segunda instancia -como en la primera- pueda dispensarse cuando concurra causa justificada.

Efectivamente, en su momento se suscitó la cuestión sobre si el visionado de la grabación del acto del juicio oral puede ofrecer al órgano judicial que conoce de la apelación por sí solo, las garantías exigibles para revocar la sentencia de instancia sobre la base de una valoración diferente de la prueba personal que se practicó. Tanto la STC 120/2009, de 18 de mayo, como la STC 2/2010, de 11 de enero, expresamente se llegaron a plantear si las garantías de inmediación y contradicción quedaron colmadas mediante el visionado por el Tribunal de apelación de la grabación audiovidual del juicio oral celebrado en primera instancia. El Tribunal Constitucional concluyó que las Salas quedaron privadas de la facultad de valorar de un modo distinto a como lo hizo el Juez de lo Penal las pruebas de carácter personal -desde el prisma de la credibilidad de los declarantes- al no haber convocado una vista o audiencia pública y contradictoria en la que poder oír personal y directamente a quienes habían declarado en el juicio oral de primera instancia, ni concurrir causa obstativa legalmente prevista de la comparecencia ante el Tribunal de tales personas.

Caber recordar, aun así, que ambas resoluciones del Tribunal Constitucional admiten la posibilidad de incorporar a la segunda instancia el contenido de la grabación audiovisual, pero siempre en el marco de una vista o audiencia pública contradictoria y en dos supuestos:

1. cuando la declaración prestada en el juicio oral se reproduce (y uno de los modos es mediante el visionado de la grabación audiovisual), en presencia de quien la realizó, y éste es interrogado sobre el contenido de aquella declaración; y

2. en caso de imposibilidad de que el declarante acudiera a la vista de apelación cuando su contenido pueda ser introducido oralmente en la segunda instancia a través de la lectura del acta correspondiente, o a través de los interrogatorios procedentes, o de otro modo suficiente (como es la grabación audiovisual) que posibilite que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a contradicción en el juicio oral ante el juez o tribunal sentenciador.

En cualquier caso, no se olvide la idea central: la reproducción de la grabación del juicio en segunda instancia no supone verdadera inmediación, según el Tribunal Constitucional. Así pues, en principio, quedaría descartado que la reproducción en la segunda instancia de la grabación audiovisual del juicio oral de la primera instancia constituya una forma alternativa de práctica de la prueba de libre elección para el tribunal de apelación, dado que se trataría más bien de un simple modo subsidiario de practicar la prueba en segunda instancia, la procedencia del cual se encuentra supeditada a la concurrencia de causa justificada y legalmente prevista.

La reproducción de la grabación de la prueba practicada en primera instancia no es el único medio que podría servir a fin de que el tribunal de apelación pudiera revisar adecuadamente la practicada en primera instancia. Existe otra alternativa. Se trataría de la reiteración de la práctica de la prueba en una nueva vista a celebrar en segunda instancia ante el tribunal de apelación. Esta posibilidad tal vez sería la única que cumpliera las exigencias del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE) y con el dereco a un proceso justo y equitativo (art. 6.1 CEDH) así como con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Así pues, seguramente hubiera sido deseable que la generalización de la segunda instancia contemplada por la Ley 41/2015 hubiera otorgado una nueva redacción al art. 790.3 LECRIM, de forma que se hubiera introducido como nuevo supuesto de prueba en apelación, junto con los vigentes supuestos tradicionales, la repetición de la prueba practicada en la primera instancia. De esta forma se hubiera ofrecido una solución válida hacia las frecuentes anulaciones de sentencias penales de condena en segunda instancia por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.