En relación a este problema que acabamos de mencionar se presentaron dos cuestiones de inconstitucionalidad por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Avilés en auto de fecha 14 de noviembre de 2013. Finalmente estas cuesiones de inconstitucionalidad fueron inadmitidas a trámite (autos del Pleno 70/2014, de 10 de marzo y 113/2014, de 8 de abril) porque el Tribunal Constitucional consideró que la norma en cuestión (art. 695.4 LEC) no resultaba decisiva para la resolución del incidente de oposición. Se señaló en el Auto de inadmisión que faltaba una determinación concluyente del juicio de aplicabilidad y relevancia, al no presentarse el precepto cuestionado como decisivo para la resolución del incidente, por carecer de información específica sobre el signo del pronunciamiento pendiente, lo que impedía determinar si daría lugar o no a la aplicación del párrafo segundo del art. 695.4 LEC; al no constar tampoco cuál sería la intención impugnatoria de la parte ejecutada en caso de que no obtuviera satisfacción a su pretensión en la resolución judicial; y, finalmente, al no existir la conexión necesaria entre el fallo y el párrafo segundo del art. 695.4 LEC en los términos que el Juez aducía, puesto que la instrucción de recursos es accesoria a lo que es propiamente el contenido decisorio de la resolución.
Parte de la doctrina ha entendido que la redacción del art. 695.4 LEC es correcta, bajo la argumentación de que no era procedente la conversión del procedimiento hipotecario en un proceso declarativo con idénticos recursos. Lo cierto es que es doctrina más que consolidada del Tribunal Constitucional que el derecho a los recursos viene a ser de estricta configuración legal; efectivamente, el legislador es libre a la hora de establecer o no recursos y también de determinar los requisitos de los mismos (SSTC 3/1983, 18/1983). Es decir, corresponde al legislador ordinario establecer el sistema de recursos por no existir un derecho a la doble instancia (exceptuando el proceso penal). Pero si bien esto es cierto, también es absolutamente lícito pensar que la doctrina construida alrededor del sistema de recursos no puede dar vía libre al legislador para permitir que un litigante pueda recurrir y otro no en una situación idéntica (discrepancia en la consideración o no como abusiva de una cláusula contractual), pues esta regulación sería contradictoria con el artículo 14 de la Constitución; no parece, en definitiva, muy coherente realizar esta discriminación entre el ejecutante y el ejecutado ante un mismo motivo de oposición.
Pero los problemas en torno al art. 695.4 LEC no acabaron aquí. Recientemente el TJUE, en su sentencia de 17 de julio de 2014, resolvió las cuestiones planteadas por la Audiencia Provincial de Castellón en auto de 2 de abril de 2014, obligando a reformar el art. 695.4 mediante el Real Decreto Ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal, posibilitando finalmente al ejecutado poder apelar el auto desestimatorio de la oposición por cláusulas abusivas. No obstante el desequilibrio entre deudor y acreedor todavía persiste; así, señálese que todavía no se permite interponer recurso de apelación contra el auto desestimatorio de la oposición por otros motivos, mientras que el ejecutante siempre cuenta con dicha posibilidad si se estima la oposición y se acuerda el sobreseimiento de la ejecución.
Como hemos dicho antes, la Audiencia Provincial de Castellón, en auto de 2 de abril de 2014, planteó al Tribunal de Luxemburgo las siguientes cuestiones prejudiciales:
- La posible oposición del art. 696.4 LEC (que únicamente permitía recurrir en apelación el auto que acordaba el sobreseimiento del proceso o la inaplicación de una cláusula abusiva, excluyendo el recurso en los casos restantes) con el art. 7.1 de la Directiva 93/13/CEE que impone a los Estados miembros la obligación de velar por que en interés de los consumidores existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores.
- La compatibilidad del art. 695.4 LEC con los derechos de tutela judicial efectiva y de un juicio equitativo y en igualdad de armas que proclama el art. 47 de la Carta de Derechos Fundamentales.
El TJUE, al resolver estas cuestiones planteadas, consideró que la protección que se ofrecía al consumidor en el procedimiento hipotecario español era incompleta e insuficiente. En primer lugar, no le permitía apelar el auto que desestimaba la oposición a la ejecución; y en segundo lugar, cuando el ejecutado acudía a un juicio declarativo para defender sus pretensiones la norma española no contemplaba la posibilidad de que, como medida cautelar, el Juez que conociera del proceso pudiera suspender la ejecución.
Veamos un poco más en detalle las deficiencias de la norma española puestas de manifiesto en la sentencia del Tribunal de Luxemburgo de 17 de julio de 2014.
1. Necesidad de regular la posible suspensión del procedimiento hipotecario como media cautelar si se inicia un juicio declarativo ex artículo 698.
Cuando se reformó la LEC por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, el legislador español, ignorando las consideraciones de la STJUE de 14 de marzo de 2013, se mostró reticente a regular la posibilidad de suspender la ejecución hipotecaria cuando el ejecutado acudiera a un juicio declarativo para alegar aquellas causas de oposición que no pudiere invocar en el proceso ejecutivo. De hecho se mostró tan reticente que no la reguló. Esta circunstancia, además, se puso de manifiesto en el Auto del TJUE de 14 de noviembre de 2013 y ha sido mencionado en la sentencia de 30 de abril de 2014. Efectivamente, el sistema procesal español en materia de ejecución hipotecaria se caracteriza por el hecho de que, tan pronto como se inicia el procedimiento de ejecución, cualesquiera otras acciones judiciales que el consumidor pudiera ejercitar, incluso las que tengan por objeto cuestionar tanto la validez del título como la exigibilidad, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en otro juicio y serán objeto de una resolución independiente, sin que ni aquel ni ésta puedan tener como efecto suspender ni entorpecer el procedimiento de ejecución en curso de tramitación, salvo en el supuesto residual de que el consumidor realice una anotación preventiva de la demanda de nulidad de la hipoteca con anterioridad a la nota marginal de expedición de certificación de cargas.
Ante esta situación de pasividad del legislador español consistente en no contemplar la posibilidad de suspensión del procedimiento hipotecario por iniciación de un juicio declarativo ex art. 698 LEC, el Tribunal de Luxemburgo vuelve a insistir en la misma idea, señalando en la sentencia de 17 de julio de 2014 que si el procedimiento de ejecución hipotecaria no puede ser suspendido por el juez que conozca del procedimiento declarativo, el consumidor ejecutado no tiene una protección suficiente y completa debido a que aunque fueran estimadas sus pretensiones en el proceso de declaración interpuesto, solamente recibiría una indemnización compensatoria, pero será imposible la recuperación del inmueble ya subastado.
El legislador español, nuevamente, ha vuelto a ignorar los postulados del Tribunal de Luxemburgo en relación a este punto, y no contempla en el RDL 11/2014, de 5 de septiembre, ninguna modificación al respecto. Se trata de algo realmente llamativo, dado que la STJUE de 17 de julio de 2014 subraya que este defecto del sistema procesal español hace que el consumidor, o incluso su familia, corra el riesgo de perder su vivienda como conecuencia de la venta forzosa de ésta, siendo así que el juez que tramita la ejecución, en su caso, habrá llevado a cabo, a lo sumo, un examen somero de la validez de las cláusulas contractuales en las que el profesional fundamentó su demanda. La tutela que el consumidor, en su condición de deudor ejecutado, podría obtener eventualmente de un examen judicial distinto, efectuado en el marco de un proceso declarativo sustanciado en paralelo al procedimiento de ejecución, no puede paliar el mencionado riesgo, puesto que, aun suponiendo que tal examen desvele la existencia de una cláusula abusiva, el consumidor no obtendrá una reparación in natura de su perjuicio, que le reintegre a la situación anterior al despacho de la ejecución del bien inmueble hipotecado, sino que obtendría únicamente, en el mejor de los casos, una indemnización que compensara tal perjuicio.
No debería de ignorarse una cuestión que también resulta afectada por la imposibilidad de suspensión y ha pasado inadvertida por parte del Tribunal de Luxemburgo. Se trata de los perjuicios que esta imposibilidad de suspensión es susceptible de ocasionar a terceros ocupantes de buena fe, piénsese en los arrendatarios del inmueble hipotecado. Éstos se verán obligados a desalojar el inmueble tras la subasta independientemente de que se encuentren al corriente de sus obligaciones, a no ser que su contrato esté inscrito en el Registro con anterioridad a la hipoteca (cosa poco probable). En estos supuestos, aunque finalmente se declarara la nulidad del procedimiento hipotecario en el juicio declarativo interpuesto por el ejecutado, el arrendatario no recuperará la posesión de la vivienda y, además y a diferencia del ejecutado, no tendrá derecho a ser resarcido por los perjuicios ocasionados por un desalojo indebido. La Ley 4/2013, de 4 de junio, que reformó el artículo 13 de la Ley de Arrendamientos Urbanos, eliminó el derecho del arrendatario de vivienda de permanecer en la misma cinco años desde que se hubiera concertado el contrato si ésta fuera enajenada forzosamente un proceso de ejecución. Con la vigente redacción el arrendatario únicamente podrá permanecer en la vivienda durante la duración pactada en el supuesto que hubiera inscrito en el Registro de la Propiedad el arrendamiento con anterioridad a la hipoteca, algo que normalmente no ocurrirá, dado que la práctica habitual es que el préstamo con garantía hipotecaria se haya concertado para la adquisición del inmueble; así que lo normal será presumir que el arrendamiento se produce con posterioridad.
Actualmente los tribunales, como norma general, deniegan las medidas cautelares en las que se solicita la suspensión del procedimiento de ejecución hipotecaria a consecuencia de la iniciación de un juicio declarativo ex art. 698 LEC. Estas medidas pretenden fundarse en el art. 727.11º LEC ("Aquellas otras medidas que, para la protección de ciertos derechos, prevean expresamente las leyes, o que se estimen necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en la sentencia estimatoria que recayere en el juicio"), pero puesto que el art. 698 LEC contempla que el juicio declarativo interpuesto nunca producirá el fecto de suspender ni entorpecer el procedimiento hipotecario, se considera que la adopción de una medida cautelar en dicho sentido sería contraria a las causas concretas de suspensión permitidas en el procedimiento hipotecario, teniendo como consecuencia que la norma general debe ceder ante la norma especial. No obstante, ¿sería posible conseguir la suspensión del procedimiento hipotecario alegando la existencia de preudicialidad civil? Pues no. El artículo 43 LEC, que contempla la suspensión del curso de las actuaciones cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto Tribunal Civil, únicamente es de aplicación en los juicios declarativos y no en los procesos de ejecución, donde las causas de suspensión se encuentran especificadas.
Teniendo en cuenta la regulación vigente, el ejecutado que interponga un juicio declarativo al amparo del art. 698 LEC solamente puede solicitar dos medidas cautelares: la retención de todo o parte de lo obtenido en el procedimiento hipotecario y la anotación preventiva de demada. Se trata de dos medidas cautelares de poca eficacia.
El art. 698.2 LEC prevé que en el supuesto de que se inicie un juicio declarativo para discutir aquellas cuestiones que no puedan debatirse en el procedimiento hipotecario, el interesado podrá solicitar que se retenga todo o parte de la cantidad que deba entregarse al acreedor por la enajenación del inmueble. Para que tal retención sea operativa han de concurrir los presupuestos generales para la concesion de las medidas cautelares (fumus boni iuris y periculum in mora). A todo esto, añádese que normalmente la parte acreedora será una entidad bancaria, y atendiendo a su notoria solvencia será difícil apreciar la concurrencia de los presupuestos generales que habilitan la concesión de las medidas cautelares. Aún con todo, la protección otorgada por esta medida cautelar no puede considerarse ni mucho menos completa. Y es que la retención de lo obtenido en la ejecución hipotecaria puede estar condicionada a la prestación de previa y bastante garantía si no tuviere el ejecutado notoria solvencia, cosa que será lo habitual. Además no solamente tendrá el ejecutado que prestar dicha caución; piénsese en otros gastos que se vería obligado a hacer frente para iniciar el juicio declarativo: la tasa judicial correspondiente, asistencia letrada y representación procesal (si bien es verdad que cuenta con la posibilidad de pedir el beneficio de asistencia jurídica gratuita). Otra cosa a tener en cuenta es que el art. 698.3 LEC permite al acreedor (que generalmente será una entidad bancaria) interesar el alzamiento de esta medida cautelar afianzando la cantidad que estuviere mandada retener a resultas del juicio declarativo.
Hasta aquí la medida cautelar de retención de todo o parte de la cantidad que en el procedimiento hipotecario deba entregarse al acreedor. ¿Y qué decir sobre la anotación preventiva de demanda? Pues no estamos, al igual que la retención, ante un medio de protección eficaz o completo para el ejecutado cuando pone en marcha un juicio declarativo al amparo del art. 698 LEC. Así lo ha dicho también el propio Tribunal de Luxemburgo. De acuerdo con lo que dispone el artículo 131 de la Ley Hipotecaria las anotaciones preventivas de demanda de nulidad de la hipoteca posteriores a la nota marginal de expedición de certificación de cargas se cancelan al inscribir la enajenación de la finca a favor de adquirente en la subasta, por lo que solamente si fueran anteriores subsistirían, pero como la certificación de cargas se solicita al principio del procedimiento hipotecario, normalmente el juicio declarativo comenzará antes, haciendo que dicha anotación preventiva de demanda se cancele en el mismo instante en que tenga acceso al Registro la venta forzosa del inmueble, impidiendo al deudor la recuperación del bien aunque sus pretensiones en el juicio declarativo interpuesto fueran finalmente exitosas.
Dicho todo esto, ¿sería procedente que la enajenación forzosa del inmueble hipotecado fuera revocable cuando así lo exigiera una correcta protección de los consumidores? Ciertamente no se trata de una cuestión fácil de resolver. Una respuesta afirmativa a esta cuestión tendría la consideración de problemática puesto que sería susceptible de afectar a la concurrencia de postores a las subastas, dado que sometería estas ventas públicas a la condición resolutoria de que se dictara sentencia estimatoria en el juicio declarativo interpuesto por el deudor. Y cabe señalar que este efecto no está previsto por el ordenamiento jurídico, ni siquiera en las ejecuciones provisionales cuando es revocada la sentencia ejecutada.
Sigamos repasando los defectos del procedimiento hipotecario español. Una de las deficiencias más destacables la encontramos también en el art. 698 LEC y consiste en la no previsión del supuesto consistente en que sea el propio ejecutante quien finalmente se adjudique el bien. Este artículo únicamente contempla la posibilidad de solicitar la retención de todas o parte de las cantidades que deban entregarse al acreedor si un tercero adquiere el bien en la enajenación forzosa. Realmente estamos ante una deficiencia reprobable. Estamos ante un supuesto que se da con mucha habitualidad en la práctica; lo más correcto sería que el art. 698 contemplara la posibilidad de solicitar otras medidas cautelares como el establecimiento de una prohibición de disponer sobre el bien hasta el instante en que se resolviera el juicio declarativo o incluso la suspensión de la entrega del mismo. Actualmente no es posible encontrar en el art. 698 LEC la previsión de devolver el bien que se haya adjudicado el acreedor en el supuesto de que en el momento de ser estimadas las pretensiones del ejecutado en el juicio declarativo, el bien todavia estuviera en su poder.
2. Desigualdad del deudor con el acreedor en el procedimiento hipotecario: el deudor no siempre puede recurrir el auto desestimatorio de la oposición a la ejecución / el acreedor puede apelar en todo caso el auto estimatorio que sobresse la ejecución o declara la inaplicación de una cláusula abusiva
Según el Derecho de la Unión, el principio de tutela judicial efectiva no conlleva la existencia de una doble instancia judicial, sino que basta con garantizar el acceso a un único Tribunal (véase, en este sentido, la sentencia Samba Diouf). Así pues, no resulta en sí mismo contrario al ordenamiento comunitario que, en el marco de un procedimiento de ejecución hipotecaria, el consumidor, en su condición de deudor ejecutado, únicamente disponga de una única instancia judicial para hacer valer los derechos otorgados por la Directiva 93/13/CEE.
Sin embargo, para el TJUE existen razones que llevan a considerar insuficiente la protección del ejecutado en el procedimiento hipotecario español. Efectivamente, si se tiene en cuenta el lugar que el artículo 695, apartados 1 y 4, de la LEC ocupa en el conjunto del procedimiento, resultan ineludibles las siguientes consideraciones:
- Para el Tribunal de Luxemburgo este proceso coloca al consumidor en una situación de inferioridad respecto al profesional acreedor ejecutante, en lo referente a la tutela judicial de los derechos que puede invocar, al amparo de la Directiva 93/13/CEE, frente a la utilización de cláusulas abusivas.
- El sistema procesal español pone en peligro la realización del objetivo perseguido por la Directiva 93/1/CEE debido a que ocasiona un desequilibrio entre los medios procesales de que disponen, por un lado, el consumidor y, por otro, el profesional. En efecto, este desequilibrio entre los medios procesales de que disponen, por un lado, el consumidor y, por otro, el profesional, no hace sino acentuar el desequilibrio que existe entre las partes contratantes.
- Un sistema procesal de estas características es contrario a la jurisprudencia emanada del Tribunal de Justicia, que señala que las características específicas de los procedimientos judiciales que se dirimen entre los profesionales y los consumidores, en el marco del Derecho nacional, no constituyen un elemento que pueda afectar a la protección jurídica de la que estos últimos deben disfrutar en virtud de las disposiciones de la Directiva 93/13/CEE (véase, en este sentido, la sentencia Aziz).
- El procedimiento de oposición a la ejecución hipotecaria contemplado en el art. 695 LEC es contrario al principio de igualdad de armas procesales. Efectivamente, cuando un consumidor y un profesional litigan entre sí en un procedimiento de ejecución hipotecaria, el desarrollo del procedimiento de oposición a la ejecución hipotecaria ante el tribunal nacional, previsto en el art. 695 LEC, resulta contrario al principio de igualdad de armas o de igualdad procesal. Este principio es parte integrante del derecho de tutela judicial efectiva que el ordenamiento comunitario otorga a los particulares, siendo jurisprudencia reiterada del Tribunal de Luxemburgo que dicho principio, al igual que el de contradicción, no es sino corolario del concepto mismo de proceso justo, implicando la obligación de ofrecer a cada una de las partes una oportunidad razonable de formular sus pretensiones en condiciones que no la coloquen en una situación de manifiesta desventaja en relación con la parte contraria.
En definitiva, el Tribunal de Luxemburgo consideró en su resolución que el procedimiento español de ejecución hipotecaria se caracteriza por disminuir la efectividad de la protección del consumidor que pretende la Directiva 93/13, interpretada en relación con el artículo 47 de la Carta, en la medida en que dicha regulación procesal incrementa la desigualdad de armas entre los profesionales, en su condición de acreedores ejecutantes, por una parte, y los consumidores, en su condición de deudores ejecutados, por otra, en el ejercicio de las acciones judiciales basadas en los derechos que la Directiva 93/13 atribuye a los consumidores, máxime habida cuenta de que las modalidades procesales de articular esas mismas acciones resultan incompletas e insuficientes para lograr que cese la aplicación de una cláusula abusiva en el documento auténtico de constitución de hipoteca que sirve de base para que el profesional proceda al embargo del bien inmueble que constituye la garantía.
Recuérdese además que en el procedimiento español de ejecución hipotecaria las posibilidades del ejecutado de oponerse se encuentran excesivamente limitadas, dado que el ámbito es muy resringido; así, el apartado cuarto del art. 695.1 LEC, sobre la oposición por cláusulas abusivas, establece la exigencia de que éstas constituyan el fundamento de la ejecución o que hubiesen determinado la cantidad exigible.
Igualmente resulta todavía hoy de difícil comprensión el hecho de que si se estima la oposición por motivos de fondo en un proceso ordinario de ejecución el ejecutado pueda en todo caso recurrir en apelación (art. 561.3 LEC), mientras que en el procedimiento hipotecario no cuenta siempre con esta posibilidad. Recuérdese que con anterioridad a la reforma del art. 695.4 LEC por RDL 11/2014, de 5 de septiembre, el ejecutado no tenía la posibilidad de recurrir ningún auto desestimatorio de la oposición. A partir de esta reforma únicamente (sic) se puede recurrir en apelación el auto que desestime su oposición por cláusulas abusivas.
Más allá de todo esto, subrayamos que finalmente el TJUE acabó señalando que el artículo 7, apartado 1, de la Directiva ("Los Estados miembros velarán por que, en interés de los consumidores y de los competidores profesionales, existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores"), en relación con el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, debe interpretarse en el sentido de que se opone a un sistema de procedimientos de ejecución que estable que el procedimiento de ejecución hipotecaria no podrá ser suspendido por el juez que conozca del proceso declarativo, juez que, en su resolución final, podrá acordar a lo sumo una indemnización que compense el perjuicio sufrido por el consumidor, en la medida en que éste, en su condición de deudor ejecutado, no podía recurrir en apelación contra la resolución mediante la que se desestime su oposición a la ejecución, mientras que el profesional, acreedor ejecutante, sí podía interponer recurso de apelación contra la resolución que acordara el sobreseimiento de la ejecución o declarara la inaplicación de una cláusula abusiva.
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