El cambio legal, realmente, no resultaba complicado. Se procedió a modificar el artículo 44 del Código Civil para, tras donde decía "el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio conforme a las disposiciones de este Código", añadir: "el matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o diferente sexo".
Ya existía acuerdo doctrinal mayoritario en que el constituyente partió para la configuración de este derecho de la consagración del principio heterosexual: el derecho a contraer matrimonio se atribuye en el artículo 32, en su relación, al hombre y la mujer. De hecho, nótese que la Constitución utiliza la expresión "el hombre y la mujer", connotativa de que los miembros de ambos géneros son titulares del derecho, y esta misma expresión no vuelve a emplearse en ningún otro precepto constitucional ("los ciudadanos", "todos", "todas las personas", "los españoles"). Así pues, la mención al hombre y la mujer es relacionalmente configurativa, denotativa del principio heterosexual, concordando, además, con los antecedentes históricos y legislativos, con el iter constituyente y con la "imagen maestra" del instituto matrimonial existente en aquella sociedad y en aquel preciso momento histórico.
Algún sector doctrinal, sin embargo, apeló a una interpretación literal del precepto para entender realizada esta referencia solamente a que hombre y mujer son los sujetos del derecho a los efectos de la plena exigencia de igualdad jurídica, muy desconocida en tiempos pretéritos en este ámbito, sin excluir la posibilidad de que personas del mismo sexo puedan decidir libremente contraer matrimonio. Esta interpretación literal, efectivamente, considera que el art. 32 de la Constitución se limita a identificar a los titulares del derecho a contraer matrimonio, pero no precisa con quién debe contraerse.
La Sentencia 198/2012, que consideró constitucional el matrimonio entre personas del mismo sexo, consideró que era preciso dar un paso más en la interpretación del artículo 32 de la Constitución, haciendo necesario partir de un presupuesto inicial. Este presupuesto nos dice que la Constitución es un "arbol vivo" que a través de una interpretación evolutiva se acomoda a las realidades de la vida moderna como medio para segurar su propia relevancia y legitimidad, y no solamente porque estemos ante un texto cuyos principios más relevantes sean de aplicación a supuestos que sus redactores no llegaron a imaginar, sino también porque los poderes públicos, y especialmente el legislador, proceden a actualizar esos principios paulatinamente, y porque el Tribunal Constitucional, cuando controla el ajuste constitucional de esas actualizaciones, otorga a las normas un contenido que permite leer el texto constitucional a la luz de los problemas contemporáneos, y de las diferentes exigencias de la sociedad actual a que debe dar respuesta la norma fundamental. Esa interpretación evolutiva de nuestra Carta Magna ha sido fundamental para que el Tribunal Constitucional pueda desarrollar la noción de "cultura jurídica", noción que de acuerdo con esta sentencia, hace que el Derecho tenga que observarse como un fenómeno social vinculado a la realidad en que se desarrolla. Así, de acuerdo con la Sentencia 198/2012, esa "cultura jurídica" no se construye solamente desde la interpretación literal, sistemática u originalista de los textos jurídicos, sino que también contribuyen a su configuración los elementos que a continuación se exponen:
1) La observación de la realidad social jurídicamente relevante. Y es que existían datos cuantitativos contenidos en diferentes estadísticas oficiales confirmando la existencia en España de una amplia aceptación social del matrimonio entre parejas del mismo sexo. Además tenía tenerse en consideración que tras las reformas introducidas en el Código Civil por la Ley 13/2005 la institución matrimonial se mantenía en términos perfectamente reconociblesd para la imagen que existía en la sociedad española del matrimonio, como comunidad de afecto generadora de un vínculo, o sociedad de ayuda mutua entre dos personas que poseen idéntica posición en el seno de esta institución, y que de manera voluntaria toman la decisión de unirse en un proyecto de vida familiar común, prestando su consentimiento respecto de los derechos y deberes que conforman la institución y manifestándolo expresamente a través de las formalidades establecidas en el ordenamiento.
2) Mediante la doctrina jurídica como los órganos constitutivos previstos en el propio ordenamiento se consiguió verificar una creciente tendencia a integrar el matrimonio entre personas del mismo sexo en la institución matrimonial, a pesar de la existencia de diferentes matices respecto del vínculo constitucional de la institución así configurada.
3) El Derecho comparado del entorno socio-cultural más próximo se erige en una circunstancia fundamental, muy a tener en cuenta. Efectivamente, el Derecho comparado y los distintos pronunciamientos de órganos internacionales -esencialmente el Derecho europeo de los Derechos Humanos- han apuntado hacia una relativa apertura de la noción más tradicional de matrimonio, permitiendo al Tribunal Constitucional afirmar, por una parte, que la institución del matrimonio como unión entre dos personas independientemente de su orientación sexual se ha ido asentando, y, por otra parte, la concepción del matrimonio, desde el punto de vista del Derecho comparado del mundo occidental, actualmente es una concepción plural. Así, en el ámbito europeo existieron cambios jurisprudenciales en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos progresivamente adaptativos a la evolución social en materia de protección de la libre orientación sexual (véanse, a título de ejemplo, los asuntos Dudgeom -22 de octubre de 1981-, Modinos -22 de abril de 1993-, L. y V. contra Austria -9 de enero de 2003, y de 10 de febrero de 2004-, Karner -24 de julio de 2003-, Salgueiro da Silva Mouta -21 de diciembre de 1999-, Fretté -26 de febrero de 2002). Según señala el Tribunal Constitucional, haciendo referencia al asunto Schalk Kopf c. Austria, de 24 de junio de 2010, "el art. 12 del Convenio Europeo de Derechos Humanos no puede imponer, hoy por hoy, a ningún Estado la obligación de abrir el matrimonio a las parejas homosexuales, pero tampoco se puede extraer de su dicción literal la imposibilidad de regular el matrimonio entre personas del mismo sexo".
4) La actividad internacional de los Estados manifestada en los tratados internacionales, en la jurisprudencia que los interpretan, y en las opiniones y dictámenes elaboradas por los óganos competentes del sistema de Naciones Unidas, así como por otros organismos internacionales de reconocida posición. De acuerdo con lo señalado en el artículo 10.2 de la Constitución, las normas relativas a los derechos fundamentales y libertades públicas contenidas en el Título I de la Constitución deben ser interpretadas de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España, interpretación que de ninguna manera puede prescindir de la que, a su vez, llevan a cabo los órganos de garantía establecidos por esos mismos tratados y acuerdos internacionales (STC 116/2006). Esto conlleva que la regla hermenéutica del artículo 10.2 de la Constitución lleve asociada una regla de interpretación evolutiva que permita explicar el artículo 32 de la Constitución y el ajuste al mismo de la Ley 13/2005.
La Sentencia del Tribunal Constitucional 198/2012 razonó que el régimen jurídico del matrimonio y, en consecuencia, la imagen jurídica que el conjunto de la sociedad se va forjando del mismo, no se distorsiona por la circunstancia de que los cónyuges sean del mismo o de diferente sexo. Cosa que permitía realizar las siguientes afirmaciones: i) no es posible encontrar disfunción alguna en la institución matrimonial por el hecho de que el matrimonio formado por personas del mismo sexo tenga un régimen económico matrimonial (el establecido por medio de capitulaciones matrimoniales o uno de los regulados en el Códigio Civil o en las normas de derecho civil foral); ii) el régimen de derecho sucesorio tampoco es objeto de vulneración por la identidad de sexo de las personas que componen el matrimonio en lo que hace referencia al orden sucesorio, régimen testamentario, sucesión arrendaticia...; iii) no se produce ningún conflicto en los llamamientos preferentes para desempeñar ciertas funciones, como la representación del ausente, la tutela o la curatela; iv) en el terreno del derecho público, tampoco es posible encontrar problema alguno para que cónyuges del mismo sexo sean destinatarios de las normas que contemplan al cónyuge como sujeto de obligaciones o de derechos, tales como el régimen tributario, prestaciones de la Seguridad Social o, incluso, proceder a la aplicación del sistema penal en los supuestos que sea decisiva la situación del cónyuge como víctima o responsable de la infracción penal correspondiente.
En definitiva, el Tribunal Constitucional concluyó que la Ley 13/2005, moviéndonos dentro del margen habilitado por el artículo 32 de la Constitución, de acuerdo como se ha interpretado, venía a desarrollar la institución del matrimonio con arreglo a nuestra cultura jurídica, sin desvirtuar la imagen que de la institución tiene la sociedad española en la actualidad. Además, desde el punto de vista de la garantía institucional del matrimonio, no sería posible llevar a cabo un reproche de inconstitucionalidad a la opción elegida por el legislador, dentro del margen de apreciación reconocido por la Carta Magna, dado que se trata de una opción que no fue en absoluto excluida por el constituyente y que era susceptible de encontrar cabida en el artículo 32 de la Constitución interpretado conforme con una noción institucional de matrimonio que ha sido cada vez más extendida tanto en la sociedad española y en la sociedad internacional, si bien es cierto que no cuenta con una aceptación unánime.
Otro aspecto controvertido, al menos así se ha visto en algunas ocasiones, es el relativo a las adopciones por parte de un matrimonio formado por personas del mismo sexo. Así, el apartado séptimo del art. único de la Ley 13/2005 procedió a dar nueva redacción al artículo 175 del Código Civil: "Nadie puede ser adoptado por más de una persona, salvo que la adopción se realice conjunta o sucesivamente por ambos cónyuges. El matrimonio celebrado con posterioridad a la adopción permite al cónyuge la adopción de los hijos de su consorte. En caso de muerte del adoptante, o cuando el adoptante sufra la exclusión prevista en el artículo 179, es posible una nueva adopción del adoptado".
Señala la Sentencia 198/2012 que "el interés del menor adoptado por un matrimonio entre personas del mismo sexo, o por un matrimonio entre personas de distinto sexo, ha de ser preservado conforme a lo dispuesto en el art. 39.2 CE. Y este interés se tutela en cada caso concreto en función del escrutinio al que se somete a los eventuales adoptantes con independencia de su orientación sexual, de modo que el deber de protección integral de los hijos que se deriva del art. 39.2 CE no queda afectado por el hecho de que se permita o se prohíba a las personas homosexuales adoptar, bien de forma individual, bien conjuntamente con su cónyuge". Para el Tribunal Constitucional, el mandato de protección a la familia en general (art. 39.1 CE) y de los hijos en particular (art. 39.2 CE), contenido como principio rector de la política social y económica en el art. 39 CE, no queda incumplido por la opción que realiza en este caso el legislador, puesto que tal mandato orienta, precisamente, la opción legislativa adoptada. La eventual lesión del artículo 39.2 de la Constitución, según el Tribunal Constitucional, vendría dada, en todo caso, si la legislación no garatizase que en el procedimiento de adopción el objetivo fundamental fuese la preservación del interés del menor. Y entiende el máximo intérprete de la Carta Magna que esta circunstancia no se encuentra presente en este caso, en el que el Código Civil establece que la resolución judicial que constituya la adopción tendrá siempre en cuenta el interés del adoptando, y la idoneidad del adoptante o adoptantes para el ejercicio de la patria potestad, idoneidad que nada tiene que ver con su orientación sexual.
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