Una aproximación al nuevo recurso de casación contencioso-administrativo

Nos acercamos al día 22 de julio de 2016, momento en que entrará en vigor la Disposición Final Tercera de la Ley Orgánica 7/2015 que trata la reforma del recurso de casación contencioso-administrativo. ¿Cuáles son los rasgos esenciales de este recurso extraordinario contra las resoluciones judiciales?

De entrada, debe destacarse que con esta reforma viene a subjetivizarse la admisión del recurso de casación, dado que será el Tribunal de casación quien se encargue de decidir si un recurso cuenta  o no con "interés cascional objetivo para la formación de jurisprudencia", con la supresión de los motivos tasados que todavía existen a fecha de hoy. Se intenta, así, que el Tribunal Supremo pueda  sentar o unificar doctrina jurisprudencial en los asuntos que realmente estime que lo merecen, teniendo en cuenta su relevancia jurídica e independientemente de su cuantía concreta. Esta última circunstancia, la supresión de la cuantía concreta, es importante dado que puede pensarse que la supresión de criterios objetivos para la admisibilidad de los recursos de casación supondría una restricción del derecho a la tutela efectiva garantizada por el artículo 24 de la Constitución. ¿Realmente estaría justificada esta restricción? Piénsese que en nuestro ordenamiento jurídico ya existía un recurso ad hoc para proceder a la unificación de la doctrina jurisprudencial, el recurso para la unificación de doctrina.

Los supuestos en los que de acuerdo con la reforma se podrá apreciar o se presumirá que existe interés casacional estarían pensados desde el punto de vista de la creación de doctrina jurisprudencial y del control de los órganos judiciales inferiores, pero no desde el punto de vista de la tutela judicial del recurrente que puede ver que se recurso es inadmitido por falta de "interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia", siendo indiferente que la cuantía económica sea muy elevada.

El escrito de preparación adquiere una gran importancia en el recurso de casación, dado que en ese escrito ha de argumentarse y convencer al Tribunal casacional sobre las circunstancias que van a permitir apreciar o presumir la existencia de interés casacional objetivo. Así, el Tribunal Supremo ha afirmado que un asunto revestirá un contenido de generalidad que justifique su admisión, entre otros, en los siguientes casos: primero, cuando se trate de un recurso que plantee una cuestión interpretativa y aplicativa del Ordenamiento Jurídico sobre el que no haya doctrina jurisprudencial, o aún habiéndola haya sido desconocida o infringida por el Tribunal de instancia; segundo, cuando se trate de un recurso que, aun versando sobre cuestiones que ya han sido examinadas y resueltas por la jurisprudencia, realiza un enfoque crítico de la misma que pudiera dar pie a una reconsideración de dicha doctrina y eventualmente a su cambio; y tercero, cuando el asunto suscitado, aun sin estar incluido en ninguno de los supuestos anteriores, plantea una cuestión que por sus repercusiones socioeconómicas revista tal entidad que requiera el pronunciamiento del Tribunal Supremo en España. Ahora bien, cabe señalar que esta enumeración se realiza de forma ejemplificativa, y no exhaustiva, para no cerrar la puerta a otros supuestos que pudieran contemplarse en el futuro.

Estos criterios, realmente, vendrían a ser una adaptación de los establecidos por el Tribunal Constitucional en la sentencia 155/2009, de 25 de junio, a la hora de definir en el art. 50.1.b) la especial trascendencia constitucional que justifica la admisión del recurso de amparo como consecuencia de la Ley Orgánica 6/2007. Así, según el Tribunal Constitucional, cabría apreciar "especial transcendencia constitucional" en los casos que a continuación se refieren, sin que la relación que se efectúa pueda ser entendida como un elenco definitivamente cerrado de casos: a) el de un recurso que plantee un problema o una faceta de un derecho fundamental susceptible de amparo sobre el que no haya doctrina del Tribunal Constitucional, supuesto ya enunciado en la STC 70/2009, de 23 de marzo; b) o que dé ocasión al Tribunal Constitucional para aclarar o cambiar su doctrina, como consecuencia de un proceso de reflexión interna, como acontece en el caso que ahora nos ocupa, o por el surgimiento de nuevas realidades sociales o de cambios normativos relevantes para la configuración del contenido del derecho fundamental, o de un cambio en la doctrina de los órganos de garantía encargados de la interpretación de los tratados y acuerdos internacionales a los que se refiere el art. 10.2 CE; c) o cuando la vulneración del derecho fundamental que se denuncia provenga de la ley o de otra disposición de carácter general; d) o si la vulneración del derecho fundamental traiga causa de una reiterada interpretación jurisprudencial de la ley que el Tribunal Constitucional considere lesiva del derecho fundamental y crea necesario proclamar otra interpretación conforme a la Constitución; e) o bien cuando la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho fundamental que se alega en el recurso esté siendo incumplida de modo general y reiterado por la jurisdicción ordinaria, o existan resoluciones judiciales contradictorias sobre el derecho fundamental, ya sea interpretando de manera distinta la doctrina constitucional, ya sea aplicándola en unos casos y desconociéndola en otros; f) o en el caso de que un órgano judicial incurra en una negativa manifiesta del deber de acatamiento de la doctrina del Tribunal Constitucional (art. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial: LOPJ); g) o, en fin, cuando el asunto suscitado, sin estar incluido en ninguno de los supuestos anteriores, trascienda del caso concreto porque plantee una cuestión jurídica de relevante y general repercusión social o económica o tenga unas consecuencias políticas generales, consecuencias que podrían concurrir, sobre todo, aunque no exclusivamente, en determinados amparos electorales o parlamentarios."

Veamos, a continuación, cuáles son las novedades más destacadas que encontramos en el nuevo sistema de recurso de casación.

1. Supresión del recurso de casación en interés de la ley y del recurso para unificación de doctrina.

La Ley Orgánica 7/2015 se encarga de suprimir los artículos 96 a 101 LJCA y, junto a ellos, estas dos modalidades de recursos extraordinarios contra resoluciones judiciales; esto es debido a que el nuevo recurso de casación lleva a cabo la integración de los elementos fundamentales de éstos.

2. Desaparición de los motivos tasados para formular recurso de casación.

El recurso de casación, a partir del momento de entrada en vigor de la reforma, se podrá interponer por cualquier "infracción del ordenamiento jurídico, tanto procesal como sustantiva, o de la jurisprudencia". Así pues, se produce una desaparición de los motivos tasados que se encuentran en el artículo 88 LJCA. Si bien debe señalarse que se mantiene la limitación de que solamente podrán invocarse cuestiones de derecho, "con exclusión de las cuestiones de hecho" (nuevo art. 87 bis). No obstante, "el Tribunal Supremo podrá integrar en los hechos admitidos como probados por el Tribunal de instancia aquellos que, habiendo sido omitidos por éste, estén suficientemente justificados según las actuaciones y cuya toma en consideración resulte necesaria para apreciar la infracción alegada de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, incluso la desviación de poder".

Sigue siendo obligatorio, cuando se recurra en casación en el Tribunal Supremo sentencias de las Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, indicar la infracción de normas del Derecho estatal o comunitario europeo que sean relevantes y determinantes del fallo recurrido y que hayan sido invocadas en el proceso o consideradas por la Sala.

3. Ampliación del ámbito objetivo de las sentencias recurribles en casación.

Además de las sentencias dictadas en única instancia por la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional y por las Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas, podrá interponerse recurso de casación contra:

- Las sentencias dictadas por los Juzgados de lo contencioso-administrativo o por los Juzgados Centrales de lo contencioso-administrativo en única instancia (es decir, cuando no proceda interponer  recurso de apelación). En este supuesto la apreciación de que existe interés casacional se limita a que "contengan doctrina que se reupta gravemente dañosa para los intereses generales y que sean susceptibles de extensión de efectos".

- Las sentencias dictadas por la Sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional y de los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas al resolver los recursos de apelación contra sentencias dictadas por los Juzgados de lo contencioso-administrativo.

Tal y como sucede hasta el momento, las sentencias de las Salas de los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas solamente podrán recurrirse en casación ante el Tribunal Supremo cuando sea invocada una infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo de relevancia y determinante del fallo recurrido y que haya sido invocada en el proceso o considerada por la Sala.

El Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma seguirá siendo el competente para conocer del recurso de casación que no se funde en una infracción de derecho estatal o comunitario; el interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia que introduce la reforma será requisito de admisibilidad de este recurso.

No encontramos novedades en relación a los Autos. Éstos siguen siendo susceptibles de recurso de casación ante el Tribunal Supremo los autos dictados por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de
la Audiencia Nacional y por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas, en los mismos supuestos que en la actualidad contempla
el artículo 87 LJCA.

4. Apreciación por el Tribunal del interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.

Ya hemos hablado de ello, sin duda se trata del punto más relevante de la regulación del nuevo recurso de casación. Señalaremos que existe una serie de circunstancias en las que es posible apreciar o presumir la concurrencia de interés casacional objetivo. Así, el Tribunal de casación podrá apreciar que existe interés casacional objetivo, motivándolo expresamente en el auto de admisión, cuando, entre otras circunstancias, la resolución que se impugna:

a) Fije, ante cuestiones sustancialmente iguales, una interpretación de las normas de Derecho estatal o de la Unión Europea en las que se fundamenta el fallo contradictoria con la que otros órganos jurisdiccionales hayan establecido.
b) Siente una doctrina sobre dichas normas que pueda ser gravemente dañosa para los intereses generales.
c) Afecte a un gran número de situaciones, bien en sí misma o por trascender del caso objeto del proceso.
d) Resuelva un debate que haya versado sobre la validez constitucional de una norma con rango de ley, sin que la improcedencia de plantear la pertinente cuestión de inconstitucionalidad aparezca suficientemente esclarecida.
e) Interprete y aplique aparentemente con error y como fundamento de su decisión una doctrina constitucional.
f) Interprete y aplique el Derecho de la Unión Europea en contradicción aparente con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia o en supuestos en que aun pueda ser exigible la intervención de éste a título prejudicial.
g) Resuelva un proceso en que se impugnó, directa o indirectamente, una disposición de carácter general.
h) Resuelva un proceso en que lo impugnado fue un convenio celebrado entre Administraciones Públicas.
i) Haya sido dictada en el procedimiento especial de protección de derechos fundamentales.

 Señálese que el listado que acabamos de ver no es cerrado, dado que la reforma dice "entre otras circunstancias".

Existen otras circunstancias que servirán para presumir la existencia de interés casacional, de forma tal que cuando concurran el recurso deberá ser necesariamente admitido (exceptuando los supestos a), b) y e), en los que el recurso podrá inadmitirse si el Tribunal aprecia que el asunto carece manifiestamente de interés casacional). Veamos estas circunstancias:

a) Cuando en la resolución impugnada se hayan aplicado normas en las que se sustente la razón de decidir sobre las que no exista jurisprudencia.
b) Cuando dicha resolución se aparte deliberadamente de la jurisprudencia existente al considerarla errónea.
c) Cuando la sentencia recurrida declare nula una disposición de carácter general, salvo que esta, con toda evidencia, carezca de transcedencia suficiente.
d) Cuando resuelva recursos contra actos o disposiciones de los organismos reguladores o de supervisión o agencias estatales cuyo enjuiciamiento corresponde a la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional.
e) Cuando resuelva recursos contra actos o disposiciones de los Gobiernos o Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas.

5. Preparación del recurso de casación ante el Tribunal Supremo.

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA DÍAS, desde la notificación de la Sentencia, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido. Existe con la reforma, pues, una ampliación de diez a treinta días. Dicha ampliación resultaría acertada si se tiene en cuenta la dificultad que conllevará la realización de este escrito de acuerdo con las exigencias de carácter técnico del nuevo recurso de casación. El escrito de preparación deberá contener las siguientes manifestaciones, que serán indispensables para que la preparación se tenga por correctamente realizada:

a) Acreditar el cumplimiento de los requisitos reglados en orden al plazo, la legitimación y la recurribilidad de la resolución que se impugna.
b) Identificar con precisión las normas o la jurisprudencia que se consideran infringidas, justificando que fueron alegadas en el proceso, o tomadas en consideración por la Sala de instancia, o que ésta hubiera debido observarlas aun sin ser alegadas.
c) Acreditar, si la infracción imputada lo es de normas o de jurisprudencia relativas a los actos o garantías procesales que produjo indefensión, que se pidió la subsanación de la falta o transgresión en la instancia, de haber existido momento procesal oportuno para ello.
d) Justificar que la o las infracciones imputadas han sido relevantes y determinantes de la decisión adoptada en la resolución que se pretende recurrir.
e) Justificar, en el caso de que ésta hubiera sido dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo que un Tribunal Superior de Justicia, que la norma supuestamente infringida forma parte del Derecho estatal o de la Unión Europea.
f) Especialmente, fundamentar con singular referencia al caso, que concurren alguno o algunos de los supuestos que, con arreglo a los apartados 2 y 3 del artículo anterior, permiten apreciar el interés casacional objetivo y la conveniencia de un pronunciamiento de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo.

Cuando el escrito de preparación se presente en plazo y cumpla estos requisitos, la Sala de instancia tendrá por preparado el escrito de casación mediante Auto, pudiendo emitir "opinión sucinta y fundada sobre el interés objetivo del recurso para la formación de jurisprudencia, que unirá al oficio de remisión".

Recibidos los autos originales y el expediente administrativo, la Sección competente de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo podrá acordar, excepcionalmente y sólo si las características del asunto lo aconsejan, oír a las partes personadas por plazo común a treinta días acerca de si el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia. Se introduce, así, la posibilidad de una vista oral, de forma parecida a la existente para la admisión del recurso especial para la protección de los derechos fundamentales.

Hemos dicho "Sección competente". ¿Cuál será la Sección competente de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo para conocer de la admisión o inadmisión a trámite del recurso? Según señala el nuevo artículo 90 LJCA "la admisión o inadmisión a trámite del recurso será decidia por una Sección de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo integrada por el Presidente de la Sala y por al menos un Magistrado de cada una de sus restantes Secciones. Con excepción del Presidente de la Sala, dicha composición se renovará por mitad transcurrido un año desde la fecha de su primera constitución y en lo sucesivo cada seis meses, mediante acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo que determinará sus integrantes para cada uno de los citados periodos y que se publicará en la página web del Poder Judicial".

En último lugar, destacaremos que, excepto en los supuestos en los que se presume interés casacional objetivo o cuando la Sala de instancia haya emitido informe favorable a la admisión del recurso, las resoluciones de admisión adoptarán la forma de providencia, y únicamente indicarán si en el recurso concurre alguna de estas circunstancias:

a) ausencia de los requisitos de plazo, legitimación o recurribilidad de la resolución impugnada;
b) incumplimiento de cualquiera de las exigencias que el art. 92.2 impone para el escrito de preparación;
c) no ser relevante y determinante del fallo ninguna de las infracciones denunciadas; o
d) carencia en el recurso de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.

Contra esta providencia de inadmisión no cabrá recurso alguno, con lo cual solamente podría formularse el incidente de nulidad de actuaciones de los artículos 228 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, teniendo en cuenta que probablemente sea inadmitido, formular recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.

6. La sustanciación del recurso ante el Tribunal Supremo.

Admitido el recurso, se presentará el recurso de interposición en un nuevo plazo de treinta días. Se precisa en la reforma cómo debe estructurarse este escrito de interposición, e incluso contempla la posibilidad de que la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo determine, mediante acuerdo que se publicará en el BOE, la extensión máxima y otras cuestiones extrínsecas al recurso.

En la sustanciación del recurso se contempla la celebración de vista pública, excepto que se entienda que el asunto la hace innecesaria.

Un punto que merece ser destacado es el contenido de la Sentencia que resuelva el recurso. La Sentencia, además de los pronunciamientos que actualmente son propios del recurso de casación ordinario, fijará la doctrina legal, como actualmente lo hacen las Sentencias dictadas en el recurso de casación en interés de la ley, y tanto la interpretación del Derecho español como del europeo. Así, según la reforma, la Sentencia "fijará la interpretación de aquellas normas estatales o la que tenga por establecida o clara de las de la Unión Europea sobre las que, en el auto de admisión a trámite, se consideró necesario el pronunciamiento del Tribunal Supremo".

Omisión del deber de socorro; algunos apuntes

No nos movemos de Barcelona. Si recientemente hablamos del derecho de huelga a propósito de lo ocurrido con la huelga convocada por trabajadores del metro de Barcelona coincidiendo con el Mobile World Congress, en esta entrada hablaremos de la omisión del deber de socorro a propósito de una noticia que llamó la antención de diferentes medios de comunicación hace unos pocos días. La noticia trataba de un taxista que no asistió a un motorista que acababa de sufrir un accidente, los hechos ocurrieron en la carretera C-32, a la altura de L'Hospitalet de Llobregat (Barcelona) y fue grabado por una cámara de vigilancia. Este taxista fue el primero en observar el accidente pero, en lugar de detenerse para alertar y socorrer, directamente optó por seguir adelante y pasar de largo. El vídeo grabado por la cámara de vigilancia demuestra que el taxista fue el primero en presenciar el accidente entre el motorista y dos automóviles. Hay que aclarar, y esto es importante, que el taxista no ha sido acusado de un delito de omisión del delito de socorro. Lo cierto es que las circunstancias que envolvían los hechos (otros conductores sí pararon a auxiliar prácticamente de inmediato, se trataba de una zona muy concurrida donde la asistencia médica llegaría más pronto que tarde...) hicieron que dicho taxista únicamente fuera multado por una sanción leve.

Pues lo dicho, aprovechando esta noticia vamos a escribir unas líneas sobre el delito de omisión de socorro. Así, dice el artículo 195 del Código Penal:

1. El que no socorriere a una persona que se halle desamparada y en peligro manifiesto y grave, cuando pudiere hacerlo sin riesgo propio ni de terceros, será castigado con la pena de multa de tres a doce meses.
2. En las mismas penas incurrirá el que, impedido de prestar socorro, no demande con urgencia auxilio ajeno.
3. Si la víctima lo fuere por accidente ocasionado fortuitamente por el que omitió el auxilio, la pena será de prisión de seis a 18 meses, y si el accidente se debiere a imprudencia, la de prisión de seis meses a cuatro años.


Es necesario poner de manifiesto que el delito de omisión de socorro a la víctima nace en el ámbito del tráfico vial, y éste ha sido su ámbito de aplicación casi con exclusividad durante toda su existencia jurídica; de hecho, parece que la doctrina tiene en mente en todo momento dicho ámbito.

El delito de omisión del deber de socorro, tanto en su modalidad básica como agraviada se configura como un delito de omisión propia o mera inactividad. Los elementos del delito de omisión del deber de socorro son los siguientes:

- Situación de peligro manifiesto y grave.
- Desamparo de la víctima.
- Capacidad objetiva de salvaguardia en el auxiliador.
- Exigibilidad del auxilio.
- No realización del auxilio exigible.

La situación de peligro ha de referirse a la vida, integridad física y libertad de la persona. Tenemos que estar ante un peligro objetivamente idóneo "ex ante" para dichos bienes. Por peligro manifiesto se entiende el que resulta ostensible y perceptible por un sujeto activo ideal carente de especiales conocimientos sanitarios o médicos. Por lo tanto, la gravedad del peligro conlleva por un lado la idea de actualidad o inminencia del daño o empeoramiento de la salud, así como la referencia a la entidad sustantiva suficiente de aquél, tal de requerir la pronta intervención auxiliadora del tercero solidario.

Otro elemento fundamental del delito de omisión del deber de socorro es el desamparo de la víctima. Estamos ante uno de los componentes que más discusión ha levantado en la doctrina. Persona desamparada no es solamente la que no puede auxiliarse por sí misma, sino la que, además, no cuenta con quien le preste la ayuda necesaria. En el dato adicional de que el sujeto no se encuentre asistido por otras personas radicaría justamente la distinción entre "persona desvalida" y "persona desamparada".

No existe desamparo cuando la víctima está muerta, ni tampoco cuando está ya atendida por terceras personas. Como quiera que el desamparo ha de valorarse en el momento de la omisión, debería entenderse, tal y como hace el Tribunal Supremo, que la mera proximidad de terceras personas no supone amparo para la víctima. Solamente la conciencia de que la persona está siendo atendida basta para enervar el deber de socorro; no, por contra, el conocimiento de terceros próximos al accidentado, pues tal dato no implica conceptualmente la existencia de un amparo que, con no poca frecuencia, no tiene por qué llegar a producirse: quien incumple su deber de auxilio mal puede creer, por experiencia propia, que los demás sí cumplirán con el suyo.

En cualquier caso, es incuestionable el deber de auxilio cuando la persona se encuentra sola y abandonada. En el caso de que hayan acudido en su auxilio otras personas, no excluye radicalmente la obligación ética y ciudadana de interesarse por el caso, pero pudiera ser excusable la abstención si teniendo en cuenta las circunstancias, ya existe el debido socorro y la aportación del tercero ya no aporta nada a la eliminación de la situación de riesgo.

La capacidad objetiva de socorro o auxilio constituye el presupuesto de la existencia del deber típico, y determina, caso de no poder cumplirse, el surgimiento de otro deber específico: demandar con urgencia auxilio ajeno. La capacidad objetiva presupone que se pueda llevar a cabo una acción de auxilio potencialmente apta para neutralizar, modificar o influir en el peligro para la vida o integridad física del desamparado. Precisamente esta valoración debe realizarse "ex ante" subrogando al hombre medio en la posición (y con todos los conocimientos) del autor.

El artículo 195 condiciona la relevancia penal de la omisión del socorro a que el auxilio sea posible sin riesgo propio ni para terceros, cláusula que encuentra su origen en el principio de exigibilidad que, dada la estructura de los delitos omisivos, vendría a condicionar la propia tipicidad de la conducta por cuanto que de ella depende la existencia o no del mismo deber penal de auxilio. Se trata de un componente que no puede pasar por alto y al que hemos de dar especial atención. Este componente ha sido decisivo a la hora de no apreciar la comisión de un delito de omisión del deber de socorro. Así, por ejemplo, la STS de 24 de septiembre de 2012 absolvió al acusado del delito de omisión del deber de socorro que aplicó la Audiencia Provincial de Cádiz. El sujeto en cuestión provocó un accidente de tráfico conduciendo a una velocidad mayor que la permitida, en un lugar repleto de personas que observaban un espectáculo de exhibición de cabriolas de motocicletas que, espontáneamente y sin control policial, se celebraban coincidiendo con el Gran Premio de motociclismo de Jerez de la Frontera. El acusado no detuvo el vehículo en ningún momento y huyó del lugar plenamente consciente de las numerosas personas a las que había atropellado, algunas con pérdida de conocimiento. El Tribunal Supremo consideró que en el marco en el que se produce el accidente desde la perspectiva subjetiva del responsable penal, tomando en consideración su propio estado y las consecuencias de su negligencia, podía albergar fundadamente en ese momento la percepción de una alta probabilidad de que entre el numeroso público concurrente alguno o algunos pudiesen reaccionar reprochándole no solo con palabras, sino también violentamente, su acción.

Puede entenderse además que un elemento fundamental para apreciar o no la existencia de un delito de omisión del deber de socorro en el ámbito del tráfico vial es si el lugar del accidente está concurrido. Así, cuando se está en un sitio tan concurrido como en el escenario del accidente; cuando el responsable del hecho extrae de esa consideración la certeza de que no va a faltar el rápido aviso a los servicios sanitarios y el auxilio inmediato a las víctimas en tanto llega esa asistencia profesionalizada, no es desatinado negar la reprochabilidad penal de la conducta consistente en continuar su marcha. Pero este razonamiento estaría más bien dirigido a terceros que no han tenido nada que ver en la causación del accidente. Y es que resulta importante recordar que (teniendo previamente en cuenta lo que hemos dicho sobre el riesgo propio o para terceros) nadie está más obligado a prestar auxilio que el causante del accidente, ya que su conducta temeraria generadora del hecho delictivo le impone un deber más intenso de asistencia a quienes quedan en situación de peligro manifiesto para su vida o integridad física.

La responsabilidad de las personas jurídicas; la STS 154/2016, de 29 de febrero

El legislador español afrontó el tema de la responsabilidad de las personas jurídicas en el año 2010, con la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, donde se introducía a través del art. 31 bis del Código Penal la posibilidad de que las personas jurídicas pudieran ser responsables de delitos. Más tarde, en 2015 (después de una pequeña reforma en 2012, afectando al párrafo quinto del art. 31 bis para proceder a la inclusion de partidos políticos y sindicatos entre las entidades susceptibles de ser penalmente responsables) la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, modificó el citado precepto y además introdujo nuevos artículos que ayudaban a completarlo. Mediante esta reforma, el régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas era desarrollado con mayor profundidad, prestando especial atención a los denominados modelos de organización y gestión (programas compliance), donde la implementación por parte de las entidades, si se cumplen una serie de requisitos, es capaz de conducir a la exención de su responsabilidad penal en el supuesto de comisión de delitos dentro de su estructura.

Sin embargo, esta modificación del 2015 no ha servido para zanjar de forma definitiva el debate consistente en cuál es el modelo de responsabiliad penal de las personas jurídicas dentro de nuestro ordenamiento jurídico. La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo se pronunció por vez primera sobre cuál debía ser el modelo de responsabilidad penal de las personas jurídicas en nuestro ordenamiento en la STS 514/15, de 2 de septiembre, señalando que ya se optara por un modelo de responsabilidad por el hecho propio, ya por una fórmula de heterorresponsabilidad parecía claro que cualquier pronunciamiento condenatorio de las personas jurídicas habría de basarse en los principios irrenunciables que impregnan el Derecho Penal.

Responsabilidad por el hecho propio y heterorresponsabilidad. Estamos ante dos conceptos fundamentales cuando hablamos del modelo al cual debe ajustarse la configuración de la responsabilidad de las personas jurídicas. El modelo de heterorresponsabilidad viene a sostener que la persona jurídica es responsable porque lo es la persona física que actúa en su nombre y beneficio, se produce una espece de transferencia de culpabilidad. El modelo de autorresponsabilidad, por contra, encuentra su fundamento en la culpabilidad de la propia organización y no en la de la persona física que perpetró el hecho sancionado; este modelo deriva de la falta de controles efectivos para evitar la comisión de delitos dentro de su estructura.

Muy recientemente ha visto la luz la Sentencia del Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo núm. 154/2016, de 29 de febrero. Esta sentencia resuelve los recursos de casación interpuestos en su momento contra la sentencia 19/2011, de 17 de noviembre, de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. En esta resolución de 2011 se condenó a una sociedad anónima y a dos sociedades limitadas (además de varias personas físicas) por un delito contra la salud pública llevado a cabo a través de una organización y mediante la utilización de buque y simulación de operaciones de comercio internacional; según los hechos provados, estas tres sociedades participaron en la importacion desde Venezuela de una cantidad notoria de cocaína.

Repasemos la letra a) del apartado primero del art. 31 bis del Código Penal, que señala que en los supuestos previstos en el Código Penal, las personas jurídicas serán penalmente resonsables "De los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma."

Pues bien, la sentencia dictada por la Audiencia Nacional consideraba que se cumplían los dos supuestos previstos por el apartado primero del art. 31 bis del Código Penal para que pudiera plantearse la posible responsabilidad penal de las entidades: 1. la comisión de uno de los delitos (en este caso, contra la salud pública) que es posible imputar a un administrador; 2. la actuación de la pesona física ha sido en beneficio directo o indirecto de la entidad. Según señala la Sala, este tipo de beneficio "hace alusión a cualquier tipo de ventaja, incluso de simple expectativa o referida a aspectos tales como la mejora de posición respecto a otros competidores, etc., provechosa para el lucro o para la mera subsistencia de la persona jurídica en cuyo seno el delito de su representante, administrador o subordianado jerárquico, se comete".

Considera el Tribunal Supremo que la mera constatación de la comision de un delito contra la salud pública por el administrador de una persona jurídica en beneficio de la misma no puede ser considerado suficiente para la condena penal de las entidades acusadas. De lo contrario, según señala, no se respetaría su derecho a la presunción de inocencia. Teniendo en cuenta esta circunstancia y cumplir las funciones nomofilácticas y de unificación doctrinal que corresponden al Tribunal Supremo, procede la Sala a realizar una serie de precisiones sobre los fundamentos en los cuales debe descansar la declaración de responsabilidad de las personas jurídicas. Estos fundamentos o pilares estarán asentados, a su vez, en los principios esenciales que informan el Derecho Penal; y entre estos principios esenciales, como no podía ser de otro modo, está el principio de culpabilidad.

Los argumentos expuestos por la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo son los que vamos a exponer seguidamente.

En primer lugar podemos encontrar diferentes componentes relacionados entre sí. Así, tenemos la RESPONSABILIDAD PROPIA DE LA PERSONA JURÍDICA, la AUSENCIA DE UNA CULTURA DE RESPETO AL DERECHO COMO FUENTE DE INSPIRACIÓN DE LA ACTUACIÓN DE SU ESTRUCTURA ORGANIZATIVA, y el ESTABLECIMIENTO DE MEDIDAS DE CONTROL EFICACES QUE PREVENGAN LA COMISIÓN DE DELITOS.

La Sentencia del Tribunal Supremo dice que, de acuerdo con el texto del art. 31 bis del Código Penal, es evidente que una vez constatada la comisión del delito por parte de la persona física integrante de la organización (presupuesto inicial de su responsabilidad) el sistema de responsabilidad penal de la persona jurídica está basado "en la exigencia del establecimiento y correcta aplicación de medidas de control eficaces que prevengan e intenten evitar, en lo posible, la comisión de infracciones delictivas por quienes integran la organización".

Señala la Sala de lo Penal que "la determinación del actuar de la persona jurídica, relevante a efectos de la afirmación de su responsabilidad penal (incluido el supuesto del anterior art. 31 bis.1 parr. 1º CP y hoy de forma definitiva a tenor del nuevo art. 31 bis. 1 a) y 2 CP, tras la reforma operada por la LO 1/2015), ha de establecerse a partir del análisis acerca de si el delito cometido por la persona física en el seno de aquella ha sido posible, o facilitado, por la ausencia de una cultura de respeto al Derecho, como fuente de inspiración de la actuación de su estructura organizativa e independiente de la de cada una de las personas físicas que la integran, que habría de manifestarse en alguna clase de formas concretas de vigilancia y control del comportamiento de sus directivos y subordinados jerárquicos, tendentes a la evitación de la comisión por éstos de los delitos enumerados en el Libro II del Código Penal como posibles antecedentes de esa responsabilidad de la persona jurídica."

El núcleo de la responsabilidad de la persona jurídica, según el Tribunal Supremo,"no es otro que el de la ausencia de las medidas de control adecuadas para la evitacion de la comisión de delitos, que evidencien una volutad seria de reforzar la virtualidad de la norma, independientemente de aquellos requisitos, más concretados legalmente en forma de las denominadas "compliances" o "modelos de cumplimiento", exigidos para la aplicación de la eximente que, además, ciertas personas jurídicas, por su pequeño tamaño o menor capacidad económica, no pudieran cumplidamente implementar."

En segundo lugar, debe destacarse la EXCLUSIÓN DE UN SISTEMA DE RESONSABILIDAD POR UN HECHO AJENO O POR TRANSFERENCIA. Un modelo de heterorresponsabilidad o responsabilidad vicarial, donde la persona jurídica sería responsable penalmente porque también lo es la persona jurídica, significaría que, principios básicos del sistema de enjuiciamiento penal español, como la exclusión de una responsabilidad objetiva o automática o el de la no responsabilidad por el hecho ajeno, dejarían de tener validez. Esto, para la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, es inasumible.

Para el Tribunal Supremo, "será la propia persona jurídica la que apoye su defensa en la acreditación de la real existencia de modelos de prevención adecuados, reveladores de la referida "cultura de cumplimiento" que la norma penal persigue, lo que no puede sostenerse es que esa actuación pese, como obligación ineludible, sobre la sometida al procedimiento penal, ya que ello equivaldría a que, en el caso de la persona jurídica no rijan los principios básicos de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, tales como el de la exclusión de una responsabilidad objetiva o automática o el de la no responsabilidad por el hecho ajeno, que podrían en claro peligro planteamientos propios de una hetero responsabilidad o responsabilidad transferencia de tipo vicarial, a los que expresamente se refiere el mismo Legislador, en el Preámbulo de la Ley 1/2015 para rechazarlos, fijando como uno de los principales objetivos de la reforma la aclaración de este extremo."

Un sistema de responsabilidad por transferencia, a juicio del Tribunal Supremo, conduciría a situaciones a todas luces injustas. En este sentido, se señala que "el hecho de que la mera acreditación de la existencia de un hecho descrito como delito, sin poder constatar su autoría o, en el caso de la concurrencia de una eximente psíquica, sin que tan siquiera pudiera calificarse propiamente como delito, por falta de culpabilidad, pudiera conducir directamente a la declaración de responsabilidad de la persona jurídica, nos abocaría a un régimen penal de responsabilidad objetiva que, en nuestro sistema, no tiene cabida".

El tercer componente a destacar viene a ser la EXONERACIÓN DE RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS. Señala la sentencia que "en la prueba de la existencia de herramientas de control idóneas y eficaces, cuya ausencia, integraría por el contrario el núcleo típico de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, complementario de la comisión del ilícito por la persona física". La naturaleza de la exención sería discutible en cuanto relacionada con la exclusión de la culpabilidad, lo que parece incorrecto, con la concurrencia de una causa de justificación o, más bien, con el tipo objetivo". Pero dado que la exoneración se basa en la prueba de la existencia de herramientas de control idóneas y eficaces cuya ausencia integraría, por el contrario, el núcleo típico de la responsabilidad penal de la persona jurídica, complementario de la comision del ilícito por la persona física.

La resolución del Tribunal Supremo cita, en este punto, la Cirtular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado, de 22 de enero, sobre responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme a la reforma del Código Penal efectuada por la Ley Orgánica 1/2015. Según esta circular, la exención de la responsabilidad penal debería de situarse más bien en las proximidades de una excusa absolutoria vinculada a la punibilidad. La resolución del Tribunal Supremo pone en tela de juicio esta tesis, dado que "una excusa absolutoria ha de partir, por su propia esencia, de la previa afirmación de la existencia de la responsabilidad, cuya punición se excluye, mientras que, según lo expuesto, la presencia de adecuados mecanisos de control lo que supone es la inexistencia misma de la infracción".

En cuarto lugar, encontramos la PRUEBA SOBRE LA EXISTENCIA DE MODELOS DE PREVENCIÓN ADECUADOS. ¿A quién corresponde probar la existencia de esos modelos de prevencion adecuados que revelen esa cultura de cumplimiento que la norma penal persigue? La sentencia señala lo siguiente: "El hecho de que la mera acreditación de la existencia de un hecho descrito como delito, sin poder constatar su autoría o, en el caso de la concurrencia de una eximente psíquica, sin que tan siquiera pudiera calificarse propiamente como delito, por falta de culpabilidad, pudiera conducir directamente a la declaración de responsabilidad de la persona jurídica, nos abocaría a un régimen penal de responsabilidad objetiva qu, en nuestro sistema, no tiene cabida.

De lo que se colige que el análisis de la responsabilidad propia de la persona jurídica, manifestada en la existencia de instrumentos adecuados y eficaces de prevención del delito, es esencial para concluir en su condena y por ende, si la acusación se ha de ver lógicamente obligada, para sentar los requisitos fácticos necesarios en orden a calificar a la persona jurídica como responsable, a afirmar la inexistencia de tales controles, no tendría sentido dispensarla de la acreditación de semejante extremo esencial para la prosperidad de su pretensión."

Ya hemos visto, pues, los diferentes pilares en los que ha de descansar la declaracion de responsabilidad penal de las personas jurídicas, dentro de un marco basado en los principios esenciales que informan el Derecho Penal. Otro aspecto importante que trata la resolución es el caso de las entidades creadas ad hoc para la comisión de la infracción penal, ¿han de ser penalmente responsables?

Para el Tribunal Supremo este tipo de entidades han de quedar fuera del régimen de responsabilidad del art. 31 bis del Código Penal. Según dice, resulta insólito "pretender realizar valoraciones de responsabilidad respecto de ella, dada la imposibilidad congénita de ponderar la existencia de mecanismos internos de control y, por ende, de cultura de respeto o desafección hacia la norma, respecto de quien nace exclusivamente con una finalidad delictiva que agota la propia razón de su existencia y que, por consiguiente, quizás hubiera merecido en su día directamente la disolución por la vía del art. 129 CP, que contemplaba la aplicación de semejante "consecuencia accesoria" a aquellos entes que carecen de una verdadera personalidad jurídica en términos de licitud para desempeñarse en el tráfico jurídico o, en su caso, la mera declaración de su inexistencia como verdadera persona jurídica, con la ulterior comunicación al registro correspondiente para la anulación, o cancelación, de su asiento."

Por último, otra cuestión relevante que trata la sentencia del Tribunal Supremo es el ejercicio del derecho a la última palabra. El Tribunal Supremo desestima la pretensión que al respecto hicieron las partes, donde alegaban que hubo vulneración de su derecho de defensa ya que únicamente se dio audiencia en en el correspondiente momento procesal a la persona física que las representaba (y que además había sido también acusada), de forma que el ejercicio de este derecho se habría hecho en su propio beneficio y no en el de la entidad. Como decimos, el Tribunal Supremo desestimó esta pretension al entender que, teniendo en cuenta las circunstancias que concurrían en el supuesto de autos, se podía afirmar que no existía efectiva indefensión para las entidades recurrentes. Pero la sentencia del Tribunal Supremo analizó esta cuestión en abstracto, dado que entendía que estabamos ante un asunto de gran transcendencia para el derecho de defensa de las personas jurídicas. Se trata en concreto de responder al interrogante acerca de cual ha de ser el régimen para designar la persona física que deba actuar en representación de esa persona jurídica en el procedimiento en el que se enjuicie su posible responsabilidad penal, no sólo en el ejercicio de la estricta función representativa sino también a la hora de dirigir y adoptar las decisiones oportunas en orden a la estrategia de defensa a seguir con más adecuada para los intereses propios de la representada, lo que obviamente resulta de una importancia aún mayor. En palabras del Tribunal Supremo:

"La cuestión lógicamente se suscita especialmente en aquellos supuestos en los que pudiera existir un conflicto de intereses procesales entre los de quienes, en principio, estarían legalmente llamados a llevar a cabo tales funciones representativas (representantes y administradores) y los propios e independientes de la persona jurídica, que a su vez pudieren incluso afectar a los derechos de terceros, como sus trabajadores, acreedores, accionistas minoritarios, etc.

Más en concreto aún, cuando aquel a quien se encomende tal tarea fuere, a su vez, posible responsable de la infracción que da origen a la condena de la representada, teniendo en cuenta, como se ha dicho, que su actuación se extiende tambien a las decisiones relativas a la estrategia de defensa a seguir, que incluirán la posibilidad de optar por un camino de colaboración con las autoridades encargadas de la persecución y castigo del delito cometido por la persona física en el seno de la colectiva, aportando datos y pruebas sobre la identidad de su autor y los hechos por él cometidos, con el fin de obtener para la persona jurídica los beneficios punitivos derivados de esa opción como consecuencia de la aplicación de la correspondiente atenuante.

En estos casos, dejar en manos de quien se sabe autor del delito originario, la posibilidad de llevar a cabo actuaciones como las de buscar una rápida conformidad de la persona jurídica, proceder a la indemnización con cargo a ésta de los eventuales perjudicados y, obviamente, no colaborar con las autoridades para el completo esclarecimiento de los hechos, supondría una intolerable limitación del ejercicio de su derecho de defensa para su representada, con el único objetivo de ocultar la propia responsabilidad del representante o, cuando menos, de desincentivar el interés en proseguir las complejas diligencias dirigidas a averiguar la identidad del autor físico de la infracción inicial, incluso para los propios perjudicados por el delito una vez que han visto ya satisfecho su derecho a la reparación.

Cuando además, de acuerdo con lo previsto en el art. 31 ter CP, la persona juridica responderá "...aún cuando la concreta persona física responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella" y, según apartado 3 del mismo precepto, incluso ante el "...hecho de que dichas personas hayan fallecido o se hubieren sustraído a la acción de la justicia...".

Semejante cuestión, de tanta trascendencia procesal como puede advertirse y que es resuelta en otros ordenamientos con distintas fórmulas, como la designación a estos efectos por el órgano jurisdiccional correspondiente de una especie de "defensor judicial" de la persona jurídica, la asignación de tales responsabilidades a un órgano colegiado compuesto por personas independientes junto con otras en representación de los intereses de terceros afectados por las posibles consecuencias sancionadoras derivadas del ilícito de la persona jurídica, etc. o como lo era también en nuestro propio país en el Borrador de Código Procesal Penal de 2013 (art. 51.1) mediante la atribución de esas funciones de defensa, con carácter prioritario, al "director del sistema de control interno de la entidad" (el denominado también como "oficial de cumplimiento"), evidentemente no puede ser resuelta, con carácter general, por esta Sala."

Debe de hacerse referencia, para acabar, al voto particular formulado por Cándido Conde Pumpido Tourón y al que se adhieren un total de 6 magistrados. Este voto particular se centra en los siguientes aspectos:

- Vulneración del principio de contradicción

Se considera que el principio de contradicción ha sido vulnerado por la sentencia de la mayoría. Esta sentencia se pronuncia sobre la consideración de la ausencia de una cultura de control en la empresa como elemento del tipo objetivo que debe ser probado en cada caso por la acusación. Según el voto particular esta cuestión, teniendo en cuenta las características concretas del ausnto (un supuesto en el que las personas jurídicas han sido utilizadas como instrumento del tráfico internacional de drogas), habría quedado fuera del debate casacional. Una cuestión muy relevante desde el punto de vista jurisdiccional, sobre la cual el Ministerio Público no ha podido argumentar expresamente su posición porque, como se reconoce expresamente en la sentencia, "no ha sido materia de debate en este procedimiento", y sobre la que, sn embargo la sentencia se pronuncia de forma expresa y, bajo el punto de vista del voto particular, cuestionable.

- Ausencia de una cultura de control como elemento del tipo objetivo

El voto particular no comparte que la ausencia de cultura de medidas eficaces de prevención y control de su función interno se pueda calificar, en la específia regulación vigene, como "el núcleo de la tipicidad" o como un elemento autónomo del tipo objtivo definido en el art. 31 bis 1º CP 2015, según se considera en la sentencia mayoritaria al analizar la naturaleza de la eximente prevenida en el párrafo segundo del citado precepto.

Los presupuestos específicos de la responsabilidad penal de las personas jurídicas o elementos del tipo objetivo a que se refiere la sentencia mayoritaria, vienen expresamente definidos por el legislador en los párrafos a) y b) del párrafo 1º del art. 31 bis CP, y estos son los que deben ser probados por la acusación, y expresamente reflejados en el relato fáctico de la sentencia, para permitir la subsunción jurídica adecuada. Señala el voto particular que la persona jurídica es responsable penalmente de los delitos cometidos por sus representantes o dependientes en el contexto empresarial, societario o asociativo (art. 31 bis1º CP), porque es culpable (en la escasa medida en que este concepto puede ser aplicado a una persona jurídica, que no deja de constituir una ficción). Pero esta culpabilidad la infiere el Legislador, continua exponiendo el voto particular, en el apartado a) del art. 31 bis CP que es aquí aplicado, del hecho de permitir que sus representantes cometan un activo delictivo, en nombre y por cuenta de la sociedad y en su beneficio. Y se fundamenta en los principios generales de la "culpa in eligendo" y la "culpa in vigilando", o incluso, si se quiere profundizar más, de la culpa "in constituendo" y la culpa "in instruendo". Sin constituir un elemento adicional del tipo objetivo que exija a la acusación acreditar en cada supuesto enjuiciado un presupuesto de tipicidad tan evanescente y negativo como es demostrar que el delito ha sido facilitado por la ausencia de una cultura de respeto al Derecho en el seno de la persona jurídica afectada, "como fuente de inspiración de la actuación de su estructura organizativa e independiente de la de cada una de las personas físicas que la integran", que es lo que, con cierta confusión, según el voto particular, constituye el elemento típico que exige acreditar en cada caso la sentencia mayoritaria.

- La exención de responsabilidad penal y su prueba, ¿procede configurar un modelo probatorio excepcional y privilegiado para las personas jurídicas?

Se hace referencia a las circunstancias específicas de exención de la responsabilidad introducidas en los párrafos segundo y cuarto del art. 31 bis CP mediante la reforma LO 1/2015, pensadas para los supuestos en que la persona jurídica disponga de determinados instrumentos eficaces para la prevención de delitos en su seno. Se afirma por el voto particular que estas exenciones son coherentes con el fundamento último de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Si la atribución de responsabilidad penal, según dice el voto particular, a la entidad por los delitos cometidos por sus representantes o dependientes se fundamenta, en el plano culpabilístico en permitir o favorecer su comisión al haber eludido la adopción de medidas de prevención adecuadas, la acreditación de la adopción de estas medidas debe producir como consecuencia la exclusión de su responsabilidad penal.

El voto particular no aprecia razón alguna que justifique alterar las reglas probatorias aplicables con carácter general para la estimación de circunstancias eximentes, imponiendo que en todo caso corresponda a la acusación la acreditación del hecho negativo de su no concurrencia.

Constituye una regla general probatoria, consolidada en nuestra doctrina jurisprudencial, que las circunstancias eximentes, y concretamente aquellas que excluyen la culpabilidad, han de estar tan acreditadas como el hecho delictivo.

Para el voto concurrente no corresponde a la acusación acreditar la ausencia de instrumentos adecuados y eficaces de prevención del delito; sino que corresponde a la entidad alegar su concurrencia y aportar una base reacional para que pueda ser constatada la disposición de estos documentos. Y, en todo caso, sobre la base de lo alegado y aportado por la empresa, deberá practicarse la prueba necesaria para constatar la concurrencia, o no, de los elementos integradores de las circunstancias de exención de responsabilidad prevenidas en los párrafos segundo o cuarto del art. 31 bis, en el bien entendido de que si no se acredita la existencia de estos sistemas de control la consecuencia será la subsistencia de la responsabilidad penal.

Al voto particular le causa preocupación, en la medida en que puede determinar un vaciamiento de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, e incluso su impunidad, la propuesta de inversión del sistema ordinario de prueba en esta materia, que puede constatarse, por ejemplo, al señalarse que no se puede dispensar a la acusación de su obligación de acreditar la "inexistencia de instrumentos adecuados y eficaces de prevención del delito" en el seno de la persona jurídica, en lugar de considerar que el objeto de la prueba no es la inexistencia, sino la disposición de estos instrumentos.

- Incongruencia de la resolución

Se señala por el voto particular que no es posible proceder a la incorporación del núcleo del tipo un elemento tan evanescente como la ausencia de una cultura de respeto al derecho. Incorporar tal elemento no cumple con el principio de certeza, ínsito en el de tipicidad que exige que los supuestos a los que la ley atribuya una responsabilidad penal aparezcan descritos en el texto legal con la mayor precisión posible, en todos los elementos que los definen. Criterio que, a entender del voto particular, no respeta este presupuesto metalegal incorporado en la sentencia mayoritaria al art. 31 bis 1º CP, por su carácter abierto e indeterminado.

Según el voto particular, si se considerara que este elemento constituye el núcleo de la tipicidad y que debe ser acreditado en cada caso por la acusación para que pueda prosperar su pretensión de condena, es indudable que este presupuesto debería haberse declarado expresamente probado en el relato fáctico de la sentencia de instancia, para que se pudiera confirmar la condena de las personas jurídicas recurrentes. Es claro que el relato fáctico, señala el voto particular, debe contener todos los elementos objetivos que determinan legalmente la responsabilidad penal para proceder a la subsunción del hecho declarado probado en la norma penal legalmente procedente.

Para el voto particular, analizando minuciosamente el relato fáctico, no cabe apreciar en momento alguno que se declare probado que las empresas condenadas careciesen de "una cultura de respeto al derecho", o más simplemente que "careciesen de los instrumentos adecuados y eficaces para la prevención del delito", dato fáctico que, en aplicación rigurosa de la doctrina establecida en la sentencia mayoritaria, debería haberse acreditado por la acusación y figurar en los hechos probados, como núcleo de la tipicidad.

El derecho de huelga en España; breve exposición

Hace pocos días, Barcelona se convirtió en el centro de la polémica debido a una huelga de metro convocada durante el Mobile World Congress. No pareció sentar bien a los organizadores del evento que se utilizase el Mobile como arma de presión por parte de los trabajadores de TMB. Otra de las cuestiones polémicas, como casi siempre en estos casos, fue el establecimiento de unos servicios mínimos más elevados de lo habitual debido a la contaminación en la ciudad condal. Así, desde la Generalitat se sostuvo que el cambio de servicios mínimos que decretó el Govern el martes 23 para el miércoles 24 alegando problemas de contaminación era fruto de un informe posterior y no estaba planeado; recuérdese que se elevaron los servicios mínimos al 65%, atendiendo a "criterios de seguridad y movilidad" así como a la activación del protocolo por contaminación atmosférica en el área metropolitana de Barcelona. Vemos, pues, que el derecho de huelga casi nunca está exento de polémicas.

El propósito de esta entrada es hablar del derecho de huelga en España; un derecho que, sin duda alguna, es merecedor de una regulación más completa y actualizada. Y es que existe una singularidad verdaderamente destacable dentro del ordenamiento español en materia de huelga: el derecho de huelga no es objeto del correspondiente desarrollo legal, a pesar del claro mandato al legislador que contiene la Carta Magna. Así, teniendo en cuenta que no existe la "Ley que regule el ejercicio de este derecho" (artículo 28.2), actualmente la normativa reguladora del derecho de huelga podemos encontrarla, además de en la Constitución, en el Real Decreto-Ley 17/1977, de 4 de marzo, de Relaciones de Trabajo, declarado parcialmente constitucional y reinterpretado, fundamentalmente, por la STC 11/1981, de 8 de abril, en la que el máximo intérprete de la Constitución señala que "la regulación legal del derecho de huelga en nuestro país está contenida en el mencionado Real Decreto-Ley, en cuanto no sea contrario a la Constitución y en tanto no se dicte nueva regulación por medio de Ley Orgánica”. Cabe recordar que este Real Decreto preconstitucional era restrictivo del ejercicio del derecho de huelga, y mantenía una injerencia administrativa notable que dificultaba la efectividad del derecho que estamos tratando.

La Sentencia 11/1981, de 8 de abril, del Tribunal Constitucional, estima en parte el recurso de inconstitucionalidad contra el Real Decreto 11/1977, de 4 de marzo, sobre relaciones de trabajo, con respecto a los preceptos sobre la huelga legal, estableciendo una serie de criterios que constituirán los fundamentos de sentencias dictadas con posterioridad:

- No es necesario el acuerdo por centros, salvo que la huegla se refiera a un solo centro de trabajo; exigencia que contenía la norma preconstitucional, considerada excesivamente rígida para el ejercicio del derecho.
- El empresario no ostenta el monopolio del nombramiento de los servicios de mantenimiento imprescindibles y, en consecuencia, es obligatorio que negocie con el comité de huelga estos servicios.
- Existe constitucionalmente la posibilidad de un arbitraje obligatorio siempre que sea imparcial.
- No es inconstitucional el nombramiento de servicios mínimos para el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad.
- Son legales las huelgas de solidaridad, aunque el interés profesional no sea directo.

Se hace referencia además en esta sentencia al contenido esencial del derecho de huelga, que consiste en la cesación de la actividad laboral. En este sentido, la STC 123/1992, de 28 de septiembre, expresa que "la huelga, que como hecho, consiste en la cesación en el trabajo, es un derecho subjetivo del trabajador que simultáneamente se configura como un derecho fundamental constitucionalmente consagrado, en coherencia con la idea del Estado Social y democrático de Derecho".

El artículo 28 de la Constitución se encarga de fijar un límite al ejercicio del derecho de huelga consistente en el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad. Pero resulta que no existe un concepto claro de definición de servicios esenciales, lo cual hace que nos encontremos ante un concepto jurídico indeterminado, que tendrá que ser concretado legal o jurisprudencialmente. Tampoco ha definido el legislador del concepto de servicios esenciales, siendo que el Tribunal Constitucional se ha visto obligado a fijar este concepto en sus resoluciones.

Los servicios esenciales serían, según, la STC 26/1982, aquellas actividades de las que derivan prestaciones vitales o necesarias para la sociedad. Y éstos son los derechos fundamentales, las libertades públicas y los bienes constitucionalmente protegidos. El concepto de servicio esencial, según hemos dicho y tal y como ha reconocido la jurisprudencia, es en gran parte indeterminado, siendo que la esencialidad del servicio estaría fundada sobre juicios valorativos, pudiendo recibir diferentes contenidos según las variables históricas, sociales, económicas... Así, la Audiencia Nacional, sentencia de 6 de junio de 1980, señaló que "son esenciales para la comunidad aquellos servicios que posiblitan a sus miembros el ejercicio de los derechos y libertades básicas, entre los que se encuentran el de circular por el territorio nacional".

El nombramiento de los servicios esenciales corresponde a la Administración del Estado que tenga atribuidas las competencias de la actividad donde se ejerza el derecho de huelga (STC 33/1981, que anuló el Decreto del Gobierno central acerca del nombramiento de servicios mínimos de huelga en el metropolitano de Barcelona).

Calificado un servicio como esencial, las garantías de mantenimiento de parte de su actividad son los servicios mínimos. Según el apartado 2 del artículo 10 del Real Decreto 17/1997, de 4 de marzo, señala que: "Cuando la huelga se declare en empresas encargadas de la prestación de cualquier género de servicios públicos o de reconocida e inaplazable necesidad y concurran circunstancias de especial gravedad, la Autoridad gubernativa podrá acordar las medidas necesarias para asegurar el funcionamiento de los servicios." Se ha señalado, en ese sentido, que la fijación de los servicios mínimos es una de las más flagrantes manifestaciones del intervencionismo estatal en el desarrollo de las relaciones laborales. En las situaciones de huelga que afectan a servicios públicos existen dos posiciones muy alejadas: la de los usuarios, que normalmente les gustaría contar con un alto nivel de prestación, y la de los huelguistas, que quisieran incrementar al máximo posible la efectividad de la medida de presión. Será necesario, por tanto, un tercero imparcial que intente buscar una solución al conflicto de intereses. El tercero imparcial es la autoridad gubernativa como garante de la efectividad de los bienes y derechos constitucionales; más concretamente, como hemos dicho, el Gobierno o aquellos órganos del Estado que ejercen, directamente o por delegación, las potestades de gobierno, y ello porque la responsabilidad por la obstaculización de los derechos cívicos, además de ser responsabilidad jurídica, es responsabilidad política. Sin embargo, ¿realmente puede ser la autoridad gubernativa un tercero imparcial? Es, en muchas ocasiones, complicado pensar que sea así; y es que la autoridad gubernativa es el primer sujeto interesado en que los servicios públicos funcionen con la mayor normalidad posible, fijando, en consecuencia, servicios mínimos abusivos, servicios mínimos tan amplios que comporten una disminución considerable de los efectos predicables a la huelga, vaciando el contenido de ese derecho. Pero lo cierto es que existe un principio que no puede ser ignorado, y es que los servicios mínimos, que deben establecerse por la Administración del Estado, han de ser restrictivos y favorables al derecho de huelga (STC 51/1986).

El Tribunal Constitucional también se ha preocupado de establecer las razones de forma y fondo a que han de sujetarse la garantía de los trabajos indispensables. Entre estas razones hay que destacar que la causalización o motivación puede ser concisa pero clara y suficiente y distinta a la que debe acompañar a todo acto administrativo pues afecta al ejercicio de un derecho fundamental. Este requisito estaría destinado a la autoridad gubernativa y vendría a articularse en el deber de motivar el acto y después aportar pruebas de la adecuación constitucional de la medida adoptada; la falta de motivación provocaría su nulidad. La fundamentación contribuye a llevar a cabo el juicio de proporcionalidad entre los intereses esenciales que se pretenden salvaguardar y los sacrificios impuestos al ejercicio del derecho de huelga, así como el control de legalidad sobre las medidas adoptadas por los órganos judiciales y en su caso por el Tribunal Constitucional a requerimiento de los trabajadores en huelga y sus organizaciones sindicales. En todo caso, el deber de motivación no se cumple con indicaciones genéricas aplicables a cualquier conflicto, sino a través de una formulación de circunstancias cuya ponderación determinó el nivel de cobertura.

Junto a los servicios esenciales y los servicios mínimos encontramos un tercer concepto: los servicios de mantenimiento de la empresa, regulados en el apartado 7 del artículo 6 y hacen referencia a "la prestación de servicios necesarios para la seguridad de las personas y de las cosas, mantenimiento de los locales, maquinaria, instalaciones, materias primas, y cualquier otra atención que fuese precisa para la ulterior reanudación de las tareas de la empresa". Sobre estos servicios, la ponderación con otros bienes y derechos, ha de realizarse una amplia consideración del derecho de huelga, cuya primaciía estaría determinada por la naturaleza del derecho de huelga, en relación con otros, como el de libertad de empresa o derecho al trabajo.

Se entiende, por otra parte, que existe una diferente comptencia jurisdiccional en cuanto a la posibilidad de recurrir los servicios mínimos y esenciales, y los servicios de mantenimiento. Así, los servicios de mantenimiento quedan ubicados en el terreno de las relaciones laborales y los esenciales se encontrarían en el ámbito del Derecho administrativo. Los servicios mínimos y los servicios esenciales, por tanto, pueden recurrirse de forma indistinta ante la jurisdicción contenciosa y ante la jurisdicción social. Los tribunales han venido estimando como indistintas la vía contenciosa y la laboral en las demandas sobre impugnación de servicios mínimos, si bien los servicios mínimos, al tratarse de una resolución administrativa, tendrían indicada la jurisdicción contencioso-administrativa.

El sistema electoral español y sus defectos

Sin duda estamos ante uno de los puntos oscuros del sistema constitucional español. Existe una característica especial en las normas que se encargan de regular la competencia entre los diferentes partidos políticos. Esta característica consiste en que la elaboración de tales normas corre a cargo de aquellos actores a los que precisamente se les aplicará las regulaciones. Serán los representantes de los partidos políticos quienes redactan y negocian entre ellos la legislación electoral y la legislación sobre financiación de los partidos. Esta particularidad explica la persistencia de esas normativas y la tradicional resistencia a llevar a cabo una modificación de gran calado por parte de aquellos que han alcanzado el gobierno en diferentes procesos electorales.

Así, podría afirmarse que el sistema electoral español no ha experimentado modificaciones importantes en las últimas tres décadas. Una primera instancia relevante en el proceso de configuración de nuestra normativa electoral fue el Decreto-Ley 2/1997, de 18 de marzo, sobre Normas Electorales. Los contenidos de este Decreto-Ley se verían prolongados en 1978 a través de nuestra Constitución y, más tarde, en la Ley Orgánica del Régimen Electoral General (LOREG) 5/1985, de 19 de junio. Se trata de una normativa cuyo diseño favorecía especialmente a las grandes formaciones políticas y a aquellas otras que, como los nacionalistas, tengan su electorado concentrado en un número limitado de distritos electorales. Vamos a exponer seguidamente las principales características del sistema electoral, enfocando nuestro análisis en el Congreso de los Diputados.

Cuando hablamos del Congreso de los Diputados estamos hablando de una Cámara más bien pequeña. 350 diputados lo componen, si bien la Constitución permite que pueda alcanzar 400 diputados como máximo (art. 68.1). Éstos son elegidos  por circunscripciones provinciales atendiendo a criterios de representación proporcional con la excepción de Ceuta y Melilla, territorios representados cada uno por un diputado.

Lo cierto es que desde que la Constitución, en el art. 68.1, establece que el Congreso de los Diputados se compone de un mínimo de 300 y un máximo de 400 diputados, individualizando, simultáneamente, la provincia como circunscripción electoral se produce un efecto distorsionador de la proporcionalidad más aún si tenemos presente el concreto ordenamiento demográfico de las distintas provincias españolas. Así, ya en 1980 se indicaba que solamente en 10 circunscripciones electorales, ya que debían elegir más de 9 diputados, encontraba sentido la aplicación de la fórmula proporcional d'Hondt, mientras que en 29 circunscripciones no superaban los 7 escaños. Un ejemplo común que suele ser citado y que ilustra de manera contundente dicha desproporcionalidad es el caso de Soria, donde para obtener un escaño no son necesarios un número elevado de votos, muy contrariamente a lo que ocurre en la circunscripción de Madrid. Por ejemplo, en 1982, Gabriel Cisneros (PSOE) consiguió entrar en el Congreso de los Diputados gracias a los 11.000 votos que consiguió en la circunscripción de Soria. Contrasta el caso soriano con lo que ocurre en Madrid, donde, por ejemplo, en 1981, Rafael Calvo Ortega (UCD) se convirtió en el candidato sin acta más votado de la democracia; a Calvo Ortega lo apoyaron 93.347 residentes en Madrid, le faltaron 3000 papeletas para superar la barrera del 3%.

La magnitud de los distritos electorales españoles, por tanto, es comparativaente pequeña. Mediante el mecanismo de distribuición actual las provincias menos pobladas obtienen una sobre-representación en el Congreso. El resultado de esta distribución no es solamente una representación poco proporcional desde el punto de vista territorial, sino también desde la perspectiva de la correspondencia entre el porcentaje de votos y de escaños obtenido por algunos partidos políticos.

La fórmula D'Hondt es la regla electoral utilizada para el reparto de los escaños. Se trata de una fórmula que por sí misma induce cierto grado de desproporcionalidad, si bien es su aplicación en distritos de magnitud reducida lo que provoca unos resultados muy desproporcionados. Por lo tanto, en el supuesto español solamente tiene efectos proporcionales en las circunscripciones que cuentan con un tamaño mayor. La aplicación de la fórmula D'Hondt hace que en la mayoría de los distritos la asignación de escaños adquiera rasgos propios de un sistema de tipo mayoritario. Al traducirse los votos en escaños, mientras que existe una sobre-representación de los grandes partidos, es posible encontrar un impedimento o dificultad extraordinaria en cuanto a la representación de los partidos pequeños que poseen un apoyo electoral distribuido por todo el territorio de la geografía española. Además, la fórmula d'Hondt produce una representación notablemente proporcional de los partidos regionalistas o nacionalistas que concentra su apoyo electoral de forma muy acusada en un número pequeño de provincias. Puede decirse incluso que, hasta fecha de hoy, otro elemento del sistema electoral, la barrera legal que excluye de la distribución de escaños en una circunscripción a las formaciones políticas que no superen el 3% de los votos válidamente emitidos, prácticamente no ha contado de aplicación práctica en un buen número de casos. Y esto es así porque hasta la fecha en un número muy importante de las diferentes circunscripciones los escaños se han repartido entre los dos primeros partidos a pesar de que algunos otros hayan superado el 3 por ciento de los votos. Podríamos afirmar que en la práctica, en muchas circunscripciones españolas ha existido un sistema bipartidista. Sin embargo, a tenor del panorama político actual en España, parece que vamos a asistir a un cambio histórico en este sentido.

En general, la valoración que se ha hecho del sistema electoral español ha merecido críticas positivas. Se ha destacado su contribuición a los procesos de transición y consolidación democráticas. Se ha destacado los siguientes dos aspectos positivos: i) la reducción de la fragmentación partidista llevada a cabo por las normas electorales, facilitando la construcción de mayorías parlamentarias, dando pie a la formación y estabilidad de los gobiernos; ii) ha permitido la representación parlamentaria de un amplio abanico de opciones políticas, sin excluir a ninguna tendencia política de importancia, a la vez que ha hecho posible la integración de los grupos nacionalistas en el sistema político de nueva creación; iii) el sistema electoral ha producido hasta la actualidad en todas las elecciones celebradas un partido claramente vencedor, facilitando teoricamente la legitimidad y estabilidad de los gobiernos.

Estas notas positivas, en verdad, son realidad debido en buena parte a la desigualdad del voto existente entre los distintos distritos electorales. Así, como antes se ha dicho, las provincias más rurales tienen una sobre-representación respecto a las más urbanas y existen ratios electores/diputados muy diferentes según la magnitud de cada distrito electoral. Además, señálese que ha existido hasta la actualidad una representación parlamentaria de los partidos claramente desproporcional respecto al porcentaje de votos que éstos han conseguido obtener. Este panorama, que se encuentra sustentado en la sobre-representación de los dos grandes partidos (PP y PSOE) en perjuicio de los pequeños partidos que no tengan su apoyo electoral concentrado en unos pocos distritos, ha provocado también que esos efectos del sistema electoral hayan formado de los cálculos y evaluaciones que realizan tanto las élites políticas como el conjunto de electores, entrando también en juego el factor psicológico. Los electores han anticipado los efectos de la normativa electoral y recurren al denominado voto útil, descartando la formación política que constituía su primera opción si creen que sus opciones de conseguir representación parlamentaria en esa circunscripción son más bien pequeñas. Evidentemente, las elites partidistas no dudan en explotar esa dinámica generada por el sistema electoral, haciendo hincapié durante toda la campaña electoral en el voto útil. Así pues, ese efecto psicológico ha tenido también una gran incidencia en la tendencia desproporcional, mayoritaria y desfragmentadora del sistema electoral español, dificultando la inclusión de terceras formaciones políticas de ámbito estatal. Esto, como decimos, tiene los días contados; el colapso de las redes de corrupción espoleadas por la burbuja inmobiliaria unido a la falta de oportunidades y frustración que ha generado la crisis finalmente han certificado la muerte del bipartidismo en España.

Otro de los efectos negativos del sistema electoral español es que con frecuencia han tenido lugar las denominadas mayorías manufacturadas, de forma tal que a una mayoría relativa de votos le corresponde una mayoría absoluta de escaños (así ha acontecido en 1982, 1986, 1989, 2000 y 2011). Por lo tanto, si tenemos en cuenta su capacidad para reducir la fragmentación parlamentaria, su desproporcionalidad, su influencia sobre el comportamiento de las elites y electores, así como la posibilidad de generar mayorías manufacturadas, hemos de concluir que estamos ante un sistema electoral que hasta el día de hoy ha venido ejerciendo una influencia considerable sobre la configuración del sistema de partidos.

Teniendo en cuenta todos estos factores, puede concluirse que en realidad el sistema electoral español ha adquirido característica que han llevado a asemejarlo con un sistema de tipo mayoritario. Y es que la desviación y desproporción entre los porcentajes de votos y escaños ha situado al sistema electoral español como uno de los menos proporcionales dentro de este tipode sistemas electorales. Ha sido necesaria una deficiente gestión política de los partidos políticos en el poder junto con una serie de casos que han indignado profundamente a la sociedad española para romper esta tendencia que parecía inquebrantable.

La situación hasta el momento, pues, es que la unión de efectos mecánicos como psicológicos de la normativa electoral han hecho que el sistema de partidos español se ha caracterizado desde la reinstauración democrática por un multipartidismo moderado donde las dos grandes formaciones políticas han acumulado una muy buena parte de los votos. Y la verdad es que, como muestra de ello, la superviviencia de partidos políticos menores de ámbito estatal ha sido realmente complicada. No ha ocurrido lo mismo, sin embargo, en el panorama provincial y autonómico. Se puede decir que en estos ámbitos el sistema electoral ha facilitado la representación de partidos con un electorado muy concentrado y, por lo tanto, se ha incentivado la aparición y acceso al parlamento de diferentes grupos nacionalistas o regionalistas.

Un último apunte antes de acabar. Nuestra Constitución, en el art. 68.3, señala que la elección al Congreso se verifique atendiendo a criterios proporcionales, al igual que con la elección de la Asamblea Legislativa de las distintas Comunidades Autónomas, a la que hace referencia el art. 152, sin decir en ningún caso cuál es la fórmula concreta que se ha de aplicar. Esta exigencia de proporcionalidad ha sido interpretada por el Tribunal Constitucional en las SSTC 40/1981 y 75/1985, en el sentido de que no es posible hablar de un sistema de escrutinio proporcional como algo perfectamente determinable, sino, todo lo más, es una voluntad de procurar en esencia una cierta adecuación entre votos recibidos y escaños obtenidos, de forma tal que se asegure a cada partido político o grupo de opinión una representación, si no matemática, si, cuanto menos, ajustada a su importancia real.

En la sentencia 75/1985 se dice que la Constitución no ha pretendido introducir un sistema puro de proporcionalidad, sin desviaciones, de modo exactamente proporcional a los votos obtenidos, pues semejante sistema ni existe entre nosotros ni en Derecho comparado en parte alguna; la proporcionalidad consiste, más bien, en una orientación o criterio tendencial, porque siempre, mediante su puesta en práctica, la fórmula aplicada quedará modulada o corregida por otros factores del sistema electoral: en nuestro ordenamiento algunos de esos recortes aparecen impuestos en el art. 68.1 de la Constitución al establecer en un número determinado de Diputados y en el art. 68.2 de la Constitución al imponer que se atribuya un número mínimo de escaños a cada una de las circunscripciones. Tamién de carácter restrictivo son las exigencias de que se deba contar con un determianado porcentaje de votos para poder entrar en la distribución de escaños de las Asambleas Legislativas de la Comunidad Autónoma, algunos ciertamente elevados como el de Canarias.

En suma, la representación proporcional en nuestro sistema electoral solamente podrá serlo imperfectamente, aunque tampoco se exige más por el Tribunal Constitucional en las SSTC 72/1989, 76/1989, 193/1989 o 45/1992.

10 años del matrimonio entre personas del mismo sexo; un ejemplo de adaptación del derecho a la evolución de la sociedad

Este 2015 se han cumplido 10 años desde la aprobación en España del matrimonio entre personas del mismo sexo. Exacto, 10 años de la Ley 13/2005, de 12 de julio. Mediante esta ley, España se convertía en el cuarto país en aprobar el matrimonio igualitario, tras Holanda, Bélgica y Canadá. Se trata de una norma que ha dado respuesta a una realidad social y amparado nuevos modelos de familia. En todo este tiempo, se calcula que unas 32.000 personas formadas por personas del mismo sexo han formalizado su matrimonio.

El cambio legal, realmente, no resultaba complicado. Se procedió a modificar el artículo 44 del Código Civil para, tras donde decía "el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio conforme a las disposiciones de este Código", añadir: "el matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o diferente sexo".

Ya existía acuerdo doctrinal mayoritario en que el constituyente partió para la configuración de este derecho de la consagración del principio heterosexual: el derecho a contraer matrimonio se atribuye en el artículo 32, en su relación, al hombre y la mujer. De hecho, nótese que la Constitución utiliza la expresión "el hombre y la mujer", connotativa de que los miembros de ambos géneros son titulares del derecho, y esta misma expresión no vuelve a emplearse en ningún otro precepto constitucional ("los ciudadanos", "todos", "todas las personas", "los españoles"). Así pues, la mención al hombre y la mujer es relacionalmente configurativa, denotativa del principio heterosexual, concordando, además, con los antecedentes históricos y legislativos, con el iter constituyente y con la "imagen maestra" del instituto matrimonial existente en aquella sociedad y en aquel preciso momento histórico.

Algún sector doctrinal, sin embargo, apeló a una interpretación literal del precepto para entender realizada esta referencia solamente a que hombre y mujer son los sujetos del derecho a los efectos de la plena exigencia de igualdad jurídica, muy desconocida en tiempos pretéritos en este ámbito, sin excluir la posibilidad de que personas del mismo sexo puedan decidir libremente contraer matrimonio. Esta interpretación literal, efectivamente, considera que el art. 32 de la Constitución se limita a identificar a los titulares del derecho a contraer matrimonio, pero no precisa con quién debe contraerse.

La Sentencia 198/2012, que consideró constitucional el matrimonio entre personas del mismo sexo, consideró que era preciso dar un paso más en la interpretación del artículo 32 de la Constitución, haciendo necesario partir de un presupuesto inicial. Este presupuesto nos dice que la Constitución es un "arbol vivo" que a través de una interpretación evolutiva se acomoda a las realidades de la vida moderna como medio para segurar su propia relevancia y legitimidad, y no solamente porque estemos ante un texto cuyos principios más relevantes sean de aplicación a supuestos que sus redactores no llegaron a imaginar, sino también porque los poderes públicos, y especialmente el legislador, proceden a actualizar esos principios paulatinamente, y porque el Tribunal Constitucional, cuando controla el ajuste constitucional de esas actualizaciones, otorga a las normas un contenido que permite leer el texto constitucional a la luz de los problemas contemporáneos, y de las diferentes exigencias de la sociedad actual a que debe dar respuesta la norma fundamental. Esa interpretación evolutiva de nuestra Carta Magna ha sido fundamental para que el Tribunal Constitucional pueda desarrollar la noción de "cultura jurídica", noción que de acuerdo con esta sentencia, hace que el Derecho tenga que observarse como un fenómeno social vinculado a la realidad en que se desarrolla. Así, de acuerdo con la Sentencia 198/2012, esa "cultura jurídica" no se construye solamente desde la interpretación literal, sistemática u originalista de los textos jurídicos, sino que también contribuyen a su configuración los elementos que a continuación se exponen:

1) La observación de la realidad social jurídicamente relevante. Y es que existían datos cuantitativos contenidos en diferentes estadísticas oficiales confirmando la existencia en España de una amplia aceptación social del matrimonio entre parejas del mismo sexo. Además tenía tenerse en consideración que tras las reformas introducidas en el Código Civil por la Ley 13/2005 la institución matrimonial se mantenía en términos perfectamente reconociblesd para la imagen que existía en la sociedad española del matrimonio, como comunidad de afecto generadora de un vínculo, o sociedad de ayuda mutua entre dos personas que poseen idéntica posición en el seno de esta institución, y que de manera voluntaria toman la decisión de unirse en un proyecto de vida familiar común, prestando su consentimiento respecto de los derechos y deberes que conforman la institución y manifestándolo expresamente a través de las formalidades establecidas en el ordenamiento.

2) Mediante la doctrina jurídica como los órganos constitutivos previstos en el propio ordenamiento se consiguió verificar una creciente tendencia a integrar el matrimonio entre personas del mismo sexo en la institución matrimonial, a pesar de la existencia de diferentes matices respecto del vínculo constitucional de la institución así configurada.

3) El Derecho comparado del entorno socio-cultural más próximo se erige en una circunstancia fundamental, muy a tener en cuenta. Efectivamente, el Derecho comparado y los distintos pronunciamientos de órganos internacionales -esencialmente el Derecho europeo de los Derechos Humanos- han apuntado hacia una relativa apertura de la noción más tradicional de matrimonio, permitiendo al Tribunal Constitucional afirmar, por una parte, que la institución del matrimonio como unión entre dos personas independientemente de su orientación sexual se ha ido asentando, y, por otra parte, la concepción del matrimonio, desde el punto de vista del Derecho comparado del mundo occidental, actualmente es una concepción plural. Así, en el ámbito europeo existieron cambios jurisprudenciales en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos progresivamente adaptativos a la evolución social en materia de protección de la libre orientación sexual (véanse, a título de ejemplo, los asuntos Dudgeom -22 de octubre de 1981-, Modinos -22 de abril de 1993-, L. y V. contra Austria -9 de enero de 2003, y de 10 de febrero de 2004-, Karner -24 de julio de 2003-, Salgueiro da Silva Mouta -21 de diciembre de 1999-, Fretté -26 de febrero de 2002). Según señala el Tribunal Constitucional, haciendo referencia al asunto Schalk Kopf c. Austria, de 24 de junio de 2010, "el art. 12 del Convenio Europeo de Derechos Humanos no puede imponer, hoy por hoy, a ningún Estado la obligación de abrir el matrimonio a las parejas homosexuales, pero tampoco se puede extraer de su dicción literal la imposibilidad de regular el matrimonio entre personas del mismo sexo".

4) La actividad internacional de los Estados manifestada en los tratados internacionales, en la jurisprudencia que los interpretan, y en las opiniones y dictámenes elaboradas por los óganos competentes del sistema de Naciones Unidas, así como por otros organismos internacionales de reconocida posición. De acuerdo con lo señalado en el artículo 10.2 de la Constitución, las normas relativas a los derechos fundamentales y libertades públicas contenidas en el Título I de la Constitución deben ser interpretadas de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España, interpretación que de ninguna manera puede prescindir de la que, a su vez, llevan a cabo los órganos de garantía establecidos por esos mismos tratados y acuerdos internacionales (STC 116/2006). Esto conlleva que la regla hermenéutica del artículo 10.2 de la Constitución lleve asociada una regla de interpretación evolutiva que permita explicar el artículo 32 de la Constitución y el ajuste al mismo de la Ley 13/2005.

La Sentencia del Tribunal Constitucional 198/2012 razonó que el régimen jurídico del matrimonio y, en consecuencia, la imagen jurídica que el conjunto de la sociedad se va forjando del mismo, no se distorsiona por la circunstancia de que los cónyuges sean del mismo o de diferente sexo. Cosa que permitía realizar las siguientes afirmaciones: i) no es posible encontrar disfunción alguna en la institución matrimonial por el hecho de que el matrimonio formado por personas del mismo sexo tenga un régimen económico matrimonial (el establecido por medio de capitulaciones matrimoniales o uno de los regulados en el Códigio Civil o en las normas de derecho civil foral); ii) el régimen de derecho sucesorio tampoco es objeto de vulneración por la identidad de sexo de las personas que componen el matrimonio en lo que hace referencia al orden sucesorio, régimen testamentario, sucesión arrendaticia...; iii) no se produce ningún conflicto en los llamamientos preferentes para desempeñar ciertas funciones, como la representación del ausente, la tutela o la curatela; iv) en el terreno del derecho público, tampoco es posible encontrar problema alguno para que cónyuges del mismo sexo sean destinatarios de las normas que contemplan al cónyuge como sujeto de obligaciones o de derechos, tales como el régimen tributario, prestaciones de la Seguridad Social o, incluso, proceder a la aplicación del sistema penal en los supuestos que sea decisiva la situación del cónyuge como víctima o responsable de la infracción penal correspondiente.

En definitiva, el Tribunal Constitucional concluyó que la Ley 13/2005, moviéndonos dentro del margen habilitado por el artículo 32 de la Constitución, de acuerdo como se ha interpretado, venía a desarrollar la institución del matrimonio con arreglo a nuestra cultura jurídica, sin desvirtuar la imagen que de la institución tiene la sociedad española en la actualidad. Además, desde el punto de vista de la garantía institucional del matrimonio, no sería posible llevar a cabo un reproche de inconstitucionalidad a la opción elegida por el legislador, dentro del margen de apreciación reconocido por la Carta Magna, dado que se trata de una opción que no fue en absoluto excluida por el constituyente y que era susceptible de encontrar cabida en el artículo 32 de la Constitución interpretado conforme con una noción institucional de matrimonio que ha sido cada vez más extendida tanto en la sociedad española y en la sociedad internacional, si bien es cierto que no cuenta con una aceptación unánime.

Otro aspecto controvertido, al menos así se ha visto en algunas ocasiones, es el relativo a las adopciones por parte de un matrimonio formado por personas del mismo sexo. Así, el apartado séptimo del art. único de la Ley 13/2005 procedió a dar nueva redacción al artículo 175 del Código Civil: "Nadie puede ser adoptado por más de una persona, salvo que la adopción se realice conjunta o sucesivamente por ambos cónyuges. El matrimonio celebrado con posterioridad a la adopción permite al cónyuge la adopción de los hijos de su consorte. En caso de muerte del adoptante, o cuando el adoptante sufra la exclusión prevista en el artículo 179, es posible una nueva adopción del adoptado".

Señala la Sentencia 198/2012 que "el interés del menor adoptado por un matrimonio entre personas del mismo sexo, o por un matrimonio entre personas de distinto sexo, ha de ser preservado conforme a lo dispuesto en el art. 39.2 CE. Y este interés se tutela en cada caso concreto en función del escrutinio al que se somete a los eventuales adoptantes con independencia de su orientación sexual, de modo que el deber de protección integral de los hijos que se deriva del art. 39.2 CE no queda afectado por el hecho de que se permita o se prohíba a las personas homosexuales adoptar, bien de forma individual, bien conjuntamente con su cónyuge". Para el Tribunal Constitucional, el mandato de protección a la familia en general (art. 39.1 CE) y de los hijos en particular (art. 39.2 CE), contenido como principio rector de la política social y económica en el art. 39 CE, no queda incumplido por la opción que realiza en este caso el legislador, puesto que tal mandato orienta, precisamente, la opción legislativa adoptada. La eventual lesión del artículo 39.2 de la Constitución, según el Tribunal Constitucional, vendría dada, en todo caso, si la legislación no garatizase que en el procedimiento de adopción el objetivo fundamental fuese la preservación del interés del menor. Y entiende el máximo intérprete de la Carta Magna que esta circunstancia no se encuentra presente en este caso, en el que el Código Civil establece que la resolución judicial que constituya la adopción tendrá siempre en cuenta el interés del adoptando, y la idoneidad del adoptante o adoptantes para el ejercicio de la patria potestad, idoneidad que nada tiene que ver con su orientación sexual.

Ejecución y coerción estatal; el artículo 155 de la Constitución: presupuestos materiales y procedimiento

Las potenciales o actuales situaciones de confrontación o relación conflictiva entre el Estado y una o varias Comunidades Autónomas pueden aparecer expresadas en términos jurídico-constitucionales (por las vías residenciadas ante la jurisdicción constitucional y contencioso-administrativa) o, por el contrario, en términos esencialmente políticos.

Por lo que hace referencia al primer bloque, tanto la Constitución [art. 106 para la jurisdicción contencioso-administrativa, y art. 161.c), para la jurisdicción constitucional sobre conflictos de competencias] como la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (arts. 59 a 79) han previsto la articulación de una serie de cauces por los que poder canalizar la contraposición de perspectivas jurídicas sobre determinados puntos.

Dentro del segundo bloque, los enfrentamientos políticos no jurisdiccionalizados -es decir, no reconducidos a su resolución por un órgano de naturaleza jurisdiccional, ya sea del Poder Judicial o ya sea el propio Tribunal Constitucional- pueden, a su vez, dar lugar a la simple definición de estrategias de oposición o confrontación, o pueden igualmente dar lugar a la sustanciación de situaciones de conflicto constitucionalmente relevantes, que vayan, en consecuencia, más allá de la simple y ordinaria contradicción política.

Precisamente, dentro de este segundo bloque, una de las técnicas de interferencia estatal en los ordenamientos autonómicos es la llamada ejecución o coerción estatal, recogida en el artículo 155 de la Constitución. Se trata de un trasunto de la institución Bundesexecution del artículo 37 de la Ley Fundamental de Bonn (Constitución alemana) de 1949, por la que, planteado un incumplimiento grave de sus obligaciones constitucionales, atentatorio contra el interés nacional de España, el Gobierno de la Nación, previo requerimiento al Gobierno de la Comunidad Autónoma concernida, y con la autorización de la mayoría absoluta del Senado, podrá adoptar las medidas necesarias para la reparación del orden constitucional lesionado.

Según señala el artículo 155 de la Carta Magna:

"1. Si una Comunidad Autónoma no cumpliere las obligaciones que la Constitución u otras leyes le impongan, o actuare de forma que atente gravemente al interés general de España, el Gobierno, previo requerimiento al Presidente de la Comunidad Autónoma y, en el caso de no ser atendido, con la aprobación por mayoría absoluta del Senado, podrá adoptar las medidas necesarias para obligar a aquélla al cumplimiento forzoso de dichas obligaciones o para la protección del mencionado interés general.
2. Para la ejecución de las medidas previstas en el apartado anterior, el Gobierno podrá dar instrucciones a todas las autoridades de las Comunidades Autónomas".

La institución de la compulsión o coerción estatal viene a ser un instrumento extraordinario, previsto para situaciones excepcionales. Mediante dicha institución se trata de configurar la posibilidad de reaccionar contra supuestos excepcionales y cuyas circunstancias concretas son imposibles de prever. Cabe señalar que esta cláusula no resulta extraña en los Estados compuestos; de hecho, se hace difícil pensar que este tipo de Estado no pueda disponer de la posibilidad de imponer a las unidades territoriales autónomas que lo integran, si es preciso por la fuerza, el cumplimiento de las obligaciones derivadas del ordenamiento general del Estado. Pero señálese también que, al lado de la intensidad que conlleva esta medida, encontramos la excepcionalidad en su aplicación, su consideración como último recurso.

¿Cuáles serían los presupuestos materiales de la compulsión estatal?

- Actuación de una Comunidad Autónoma

Evidentemente, la opción de activar las medidas en que se materialice la compulsión del Estado sobre una Comunidad Autónoma presupone, en primer lugar, una actuación de ésta. Precisemos más, ¿qué clase de actuación? Una acción u omisión que conlleve el incumplimiento de las obligaciones constitucionales o legales y que sea imputable a una Comunidad Autónoma, entendida como colectividad o conjunto. Es importante que realmente estemos ante un incumplimiento de las obligaciones constitucionales o legales, no siendo suficiente peligros o presunciones de incumplimiento.

Es interesante el extremo referente a la imputabilidad de la conducta. Ésta debe ser atribuida a una Comunidad Autónoma como tal, como unidad, y no simplemente a alguno de sus órganos, dado que las Comunidades Autónomas disponen de mecanismos internos de corrección, que pueden aplicar ante las eventuales desviaciones de sus órganos. La conducta, pues, debe ser imputable a una Comunidad Autónoma en cuanto ente político-territorial, a sus órganos políticos superiores: el Presidente, el Consejo de Gobierno y el Parlamento, siguiendo el esquema que marca el artículo 152 de la Constitución. Resulta problemático establecer qué conductas de las Asambleas Legislativas son susceptibles de constituir incumplimientos de las obligaciones constitucionales o legales y, en consecuencia, dar entrada al ejercicio de la coerción estatal. Seguramente, en estos supuestos, cuando los Parlamentos autonómicos no cumplan las funciones que les son propias -particularmente, la función legislativa-, más que activar el artículo 155 de la Constitución, debe considerarse la posibilidad de plantear un recurso de inconstitucionalidad (artículos 153.a y 161.a), o bien la aplicación supletoria del Derecho estatal (artículo 149.3).

Destacaremos también el carácter objetivo del incumplimiento, es decir, la no exigencia de dolo o culpa en la actuación imputable a la Comunidad Autónoma.

- Incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Constitución o por las leyes

De acuerdo con el artículo 155 de la Constitución, la conducta que fundamente la puesta en marcha del mecanismo de la compulsión estatal debe consistir en un incumplimiento por la Comunidad Autónoma de las obligaciones que la Constitución u otras leyes le impongan. Existe en este punto una diferencia importante entre el artículo 155 de la Constitución española y el artículo 37 de la Ley Fundamental de Bonn. Y es que el artículo 37 contempla el suspuesto de que un Land no cumpla las obligaciones que la Ley Fundamental u otra ley federal le impongan respecto a la Federación. En el caso de España, por contra, se encuentra referido a las obligaciones establecidas por la Constitución o en otras leyes, no especificando el origen de éstas y sin señalar frente a quién se fijan tales deberes.

Se ha afirmado, en relación con el precepto de la Constitución alemana, que debe tratarse de una obligación de Derecho Público que corresponda al Land de acuerdo con su cualidad de miembro de la Federación. Además, dicha obligación federal debe estar fundamentada en la Constitución o en una ley federal, aunque no es necesario que esté expresamente indicada, sino que sería suficiente con que pueda deducirse a través de un proceso de interpretación, especialmente teniendo en cuenta el principio de lealtad federal.

El artículo 155 de la Constitución, tal y como quedó redactado, nos lleva a señalar tres notas características que contrastan con el artículo 37 de la Ley Fundamental de Bonn. Así: a) cualquier incumplimiento, en principio, de una de las múltiples obligaciones legales de una Comunidad Autónoma es susceptible de dar lugar a la aplicación de la coerción; b) los deberes han de venir impuestos solamente por la Constitución u otras leyes, entendidas en sentido formal, y no por otras fuentes; c) se han de incluir toda clase de leyes, estatales y dictadas por las Comunidades Autónomas. En cualquier caso, ha de imponerse una interpretación restrictiva de la expresión "otras leyes", en el sentido de que cabrá apreciar su incumplimiento, a los efectos del artículo 155, solamente si la actuación de la Comunidad Autónoma se traduce en un atentado grave al interés general, lo que solamente ocurriría cuando se incumplan las leyes que integran el bloque de constitucionalidad.

Es posible apreciar alguna duda en lo referente a la determinación de las leyes autonómicas de las que deriven los deberes incumplidos. Concretamente, existe el interrogante de si la fuente de obligaciones son solamente, aparte de las del Estado, las leyes de la propia Comunidad Autónoma o si, al lado de éstas, es posible de poner en marcha el ejercicio de la coerción estatal el incumplimiento de las leyes de otra Comunidad Autónoma. Esta opción parece descartable, teniendo en cuenta el principio de territorialidad que rige, con carácter general, para la legislación española.

- Atentado grave al interés de España

Parece que aquí no estamos ante una hipótesis diferente del incumplimiento de obligaciones por parte de la Comunidad Autónoma, sino ante un mismo supuesto o, a lo más, ante un caso agravado del mismo. Y es que la noción de interés general no es en la Constitución una noción abierta, remitida al empleo más o menos arbitrario que cada intérprete pueda hacer de la misma, sino concretada, traducida o transformada en competencias o poderes concretos. Así, el Ejecutivo no está habilitado para llevar a cabo una reinterpretación de lo que sea o no el interés general, pudiendo afirmar que los atentados al interés general de España se traducen en atentados directos a la Constitución capaces de vulnerar algún precepto constitucional. Como afirma GARCÍA DE ENTERRÍA, resulta imposible, por contradictorio con la "garantía institucional" del artículo 2.º de la Constitución, admitir que el concepto abre la posibilidad de un control discrecional, de un juicio libre en Gobierno y Senado para apreciar que se dan las condiciones de la intervención del Estado.

- Carácter de la compulsión estatal

Hemos de tener en cuenta dos factores en relación a la apreciación del eventual recurso al artículo 155 ante la vulneración de los deberes de una Comunidad Autónoma. De un lado, siempre habrá que tener en cuenta el carácter excepcional o extraordinario de la compulsión estatal. De otro lado, la interpretación restrictiva de los motivos materiales de la coerción estatal. Este criterio hermenéutico conducirá a delimitar la índole de las obligaciones cuya inobservancia son susceptibles de encontrar respuesta por el artículo 155. Señala GARCÍA DE ENTERRÍA que las obligaciones que se incumplan deben ser relativas a la inserción en un sistema compuesto o, lo que es lo mismo, la ejecución estatal solamente procederá ante incumplimientos de las Comunidades en cuanto partes del Estado.

En cualquier caso, ¿solamente se podrá utilizar el artículo 155 cuando el Estado haya agotado previamente todos los recursos a su alcance? Es decir, ¿hasta dónde alcanza el carácter subsidiario de la compulsión estatal?. La configuración como ultima ratio se encuentra fundamentada en la excepcionalidad de su supuesto y realmente se trata de una regla imperativa.

No obstante, es posible pensar que la utilización de las facultades de intervención tiene un carácter autónomo, sin estar vinculado a ningún otro medio de control o de resolución de conflictos. Es decir, la ejecución estatal forzosa no estaría configurada constitucionalmente como un instrumento subsidiario, con carácter de ultima ratio, una vez hubieran fracasado los medios de carácter más ordinario (conciliación, vía judicial), dado que no hay una obligación absoluta de conciliación amistosa.

Sea como fuere, el carácter autónomo o subsidiario de esta figura se planteó, particularmente, en relación a dos vias jurídicamente formalizadas de solución de controversias entre las instancias centrales y autonómicas previstas en nuestro ordenamiento jurídico. Nos referimos al conflicto negativo de competencias y al procedimiento del artículo 161.2 de la Constitución.

Por un lado, en relación al conflicto negativo de competencias, se hace referencia al paralelismo entre el artículo 155 de la Constitución y el artículo 71 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. Así, se ha señaldo que cuando una Comunidad Autónoma no ejercite sus competencias, el Gobierno tiene la posibilidad de seguir la vía del conflicto negativo, o bien conseguir la autorización del Senado y tomar alguna de las medidas aludidas por el citado precepto. Por tanto, existiría una libre elección del Ejecutivo en cuanto a qué respuesta dar cuando se produce la desatención de su requerimiento.

Por otro lado, se ha defendido que los artículos 71 y 72 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional han extraído el inejercicio de competencias por las Comunidades Autónomas fuera de la órbita de la compulsión estatal. Así, se habría convertido en un supuesto que forzosamente debería ventilarse ante el Tribunal Constitucional y en el que solamente cabe plantear la compulsión si se produce un incumplimiento de la sentencia recaída en un conflicto negativo de competencias.

También se ha llegado a señalar que no cabría extender el ámbito de aplicación del artículo 155 a los actos susceptibles de impugnación ante el Tribunal Constitucional de acuerdo con el artículo 161.2 de la Constitución y el artículo 76 de la Ley Orgánica reguladora de ese organismo. Esta tesis radicaría en el hecho de que el Gobierno, sin necesitar la autorización del Senado, es capaz de conseguir la suspensión inmediata de cualquier disposición o resolución adoptada por los órganos de una Comunidad Autónoma, solamente mediante la impugnación ante el Tribunal Constitucional. Pero lo cierto es que tomando como válida esta tesis en realidad se reduciría en exceso el alcance de la compulsión estatal, dado que solamente cabría la misma contra los actos del Poder Ejecutivo de la Comunidad Autónoma no susceptibles de suspensión por el hecho de no ser disposiciones o resoluciones, así como contra aquéllos que traten de ejecutar esas disposiciones o resoluciones impugnadas y suspendidas.

¿Cuál es el procedimiento para el ejercicio de la compulsión estatal?

No hay regulado ningún procedimiento para el ejercicio de la coerción estatal, según se puede observar en el artículo 155 de la Constitución. Sin embargo, es posible extraer una serie de datos sobre este punto. Así, existen unos trámites que se sustanciarán ante diferentes instancias: requerimiento del Gobierno al Presidente de la Comunidad Autónoma, adopción por el Gobierno de las medidas de compulsión, aprobación de éstas por el Senado. En el reglamento de esta última institución, precisamente, encontramos, dentro del Título IX ("De las relaciones del Senado con otras instituciones constitucionales") un Capítulo IV, integrado por el artículo 189 y bajo la rúbrica "De las Comunidades Autónomas", donde se señala el procedimento a seguir ante la Cámara Alta, al tiempo que hace referencia a una serie de requisitos que han de cumplirse en otras fases.

Podemos distinguir, a partir de la lectura del artículo 155 de la Constitución y 189 del Reglamento del Senado, dos instancias del procedimiento de compulsión: una cuya tramitación pertenece al Gobierno y otra en la que corresponde pronunciarse el Senado. Existe también una tercera instancia, que consiste en la ejecución por parte del Gobiernoo de las medidas aprobadas por el Senado.

La fase gubernamental arranca con la constatación por el Gobierno del incumplimiento por una Comunidad Autónoma de sus obligaciones constitucionales. Son de una gran variedad los medios mediante los cuales el Ejecutivo puede tener conocimiento de un incumplimiento: desde la figura de los Delegados del Gobierno en las Comunidades Autónomas hasta una noticia de prensa o la queja de un ciudadano.

En relación a esta cuestión, hay que tener en cuenta la relación entre la ejecución forzosa y las facultades de inspección que tiene el Estado. En efecto, desde algún sector doctrinal se ha sostenido la existencia de un poder general de supervisión del Estado sobre la ejecución autonómica de sus normas y que el artículo 155 deviene en un argumento expreso en el Texto Fundamental para justificar ese poder. Pero frente a esta tesis, hay quienes entienden que la inspección y la ejecución estatal forzosa son dos figuras independientes, que impide convertir al artículo 155 en el corolario de un procedimiento previo y ordinario de inspección, como medio para prestarle fuerza ejecutiva, pues los mecanismos de inspección incorporan ya medios de corrección adecuados y de carácter ordinario. Igualmente, también se ha señalado que el poder de vigilancia no puede colocar a las Comunidades Autónomas en una situación de dependencia jerárquica respecto de la Administración del Estado, concretándose más bien ese poder en la facultad de llevar a cabo requerimientos no vinuclantes a las Comunidades Autónomas así como a instar los controles constitucionalmente establecidos, sin poder sustituir a aquéllas en su actividad. Véase al respecto la Sentencia del Tribunal Constitucional 76/1983, de 5 de agosto, sobre el Proyecto de Ley Orgánica de Armonización del Proceso Autónomico; en ella se rechaza la conversión del mecanismo de coerción estatal en un instrumento normal y ordinario de la supervisión estatal.

Siguiendo con la fase gubernamental, un segundo punto que hay que destacar es el requerimiento al Presidente de la Comunidad Autónoma. Así, la primera actuación que el artículo 155 impone al Gobierno tras la apreciación de la infracción es el "previo requerimiento al Pressidente de la Comunidad Autónoma". Se trata del último aviso a la Comunidad inmcumplidora; se le otorga la última oportunidad de adoptar por sí misma las medidas pertinentes para proceder a la rectificación de su conducta.

¿A quién corresponde comunicar el requerimiento? No es una cuestión del todo clara. Por una parte, parecería que tanto el acuerdo de dirigirse al Presidente de la Comunidad Autónoma como la efectiva comunicación a éste del requerimiento corresponde al Consejo de Ministros, como órgano colegiado del Gobierno. Pero no puede desconocerse la existencia en las Comunidades Autónomas de un Delegado del Gobierno, con funciones de coordinación con la Administración Autónomica. Por supuesto, el destinatario del requerimiento no será otro órgano que el Presidente de la Comunidad Autónoma, dado que a él le corresponde la suprema representación de la respectiva Comunidad (además de ser el representante ordinario del Estado en la misma) y también porque la inobservancia de las obligaciones es imputable a la Comunidad Autónoma como tal y no a sus órganos, autoridades o funcionarios.

En relación con el contenido del requerimiento, en él deberán constar las medidas concretas que pretenda adoptar el Gobierno. Además, existe la posibilidad de que el Gobierno solicite de la Comunidad Autónoma aclaraciones o precisiones, así como formular requerimientos complementarios. Se trata, en cualquier caso, de un acto recepticio cuyo destinatario tiene la obligación de contestar, equiparándose el silencio al rechazo.

La fase senatorial se encuentra regulada en el artículo 189 del Reglamento del Senado, concretamente la tramitación de la concesión al Gobierno por parte de la Cámara Alta de la autorización para adoptar las medidas en que se concrete la coerción estatal. El procedimiento a sustanciar en el Senado cuenta con las siguientes fases: solicitud del Gobierno; audiencia a la Comunidad Autónoma interesada; formulación de la propuesta de resolución; acuerdo de aprobación o denegación de la solicitud. Veámos a continuación estas fases con un poco de detalle:

- Solicitud del Gobierno

Según el apartado primero del artículo 189 del Reglamento del Senado, la solicitud que el Gobierno dirija a la Cámara se hará en escrito presentado ante el Presidente de la misma, debiendo constar en él "el contenido y alcance de las medidas propuestas, así como la justificación de haberse realizado el correspondiente requerimiento al Presidente de la Comunidad Autónoma y la de su incumplimiento por parte de ésta".

Corresponde al Gobierno, es decir, al Consejo de Ministros como órgano colegiado, la adopción del acuerdo de pedir la aprobación del Senado para la ejecución de la compulsión. Así pues, será necesario que entre la documentación adjuntada conste, a los efectos de su admisión a trámite, una certificación del acta de la sesión del Consejo de Ministros en que se haya tomado el referido acuerdo.

- Audiencia de la Comunidad Autónoma interesada

Recibido y admitido a trámite el escrito del Gobierno, el apartado 2 del artículo 189 señala que la Mesa de la Cámara lo remitirá, junto con la documentación aneja, a la Comisión General de las Autonomías, o bien constituirá una Comisión conjunta en los términos del artículo 68. El apartado 3 del artículo 189 dispone que la Comisión "requerirá, por medio del Presidente del Senado, al Presidente de la Comunidad Autónoma para que en el plazo que se fije remita cuantos antecedentes, datos y alegaciones considere pertinentes y para que designe, si lo estima procedente, la persona que asuma la representación a estos efectos".

Estamos ante una nueva oportunidad para que la Comunidad Autónoma informe sobre su actuación y pueda jutificar o defenderla. Este supuesto merece un juicio positivo. Es, en todo caso, una posibilidad absolutamente respetuosa con el principio de autonomía, porque con esta opción se impide que el Senado autorice, sin oír a la Comunidad previamente requerida, unas medidas susceptibles de resultar gravosas para ella, afectando a su ámbito de autogobierno.

- Formulación de la propuesta de resolución

La formulación de la propuesta de resolución corresponde a la Comisión General de las Comunidades Autónomas o a la Comisión conjunta que se haya constituido al efecto. Según el apartado 4 del artículo 189 señala que la propuesta será razonada y se pronunciará "sobre si procede o no la aprobación solicitada por el Gobierno, con los condicionamientos o modificaciones que, en su caso, sean pertinentes en relación con las medidas proyectadas". A destacar dos aspectos: I) la exigencia de motivación en la propuesta, requisito lógico si se tiene en cuenta la trascendencia sobre la autonomía regional de las medidas sobre cuya adopción se dictamina; II) en el informe de la Comisión pueden plantearse tres soluciones: 1) la aprobación de la solicitud del Gobierno en sus propios términos; 2) la desestimación total de la proposición del Gobierno; 3) la aceptación parcial de las medidas proyectadas, sometiéndo las mismas a modificaciones o poniéndo ciertos condicionamientos.

- Acuerdo de aprobación o denegación de la solicitud del Gobierno

De acuerdo con el apartado 5 del artículo 189, la aprobación o denegación de las medidas de compulsión estatal corresponde al Pleno del Senado. Sin embargo,nótese que lo que realmente se somete a debate y votación es la propuesta de la Comisión y no el contenido del escrito que remitió el Ejecutivo. Esta cirtunstancia incidiría en la ordenacion del debate previo a la votación. Y es que, según el apartado 5, "el Pleno de la Cámara someterá a debate dicha propuesta, con dos turnos a favor y dos en contra, de veinte minutos cada uno, y las intervenciones de los Portavoces de los Grupos Parlamentarios que lo soliciten, por el mismo tiempo". Inicialmente, parecería lógico que la defensa de las medidas ante la Cámara corresponda al Gobierno o a su Grupo Parlamentario, dado que fue quien las planteó. Pero, puesto que la Comisión puede haberlas modificado o condicionado, es posible que esa revisión de las medidas no sean acreedoras de la confianza del Ejecutivo, siendo incluso que se muestre contrario. En tal supuesto, la intervención a favor sería a cargo de quienes hubiesen votado afirmativamente la propuesta de la Comisión.

¿Cuál es el alcance de las facultades del Pleno con respecto a las medidas solicitadas por el Gobierno? El apartado 5 del artículo 189 señala que el Pleno "someterá a debate dicha propuesta" y que, "concluido el debate, se procederá a la votación de la propuesta presentada". Viendo la redacción del precepto parece que se excluye la posibilidad de que el Pleno, como órgano superior de la Cámara, pueda modificar o condicionar las medidas que constan en el informe de la Comisión.

Por otra parte, ¿es posible la revocación por parte del Senado de las medidas autorizadas? En principio no encontramos obstáculo alguno para que la Cámara Alta proceda a dejar sin efecto o modificar su previa aprobación; de hecho, así debería ser si se produce cualquier cambio en la situación que motivaron la puesta en marcha de las medidas. Con respecto al procedimiento a seguir, habrá que tener en cuenta lo dispuesto en la Constitución y en el artículo 189 del Reglamento del Senado en lo que sea de aplicación, cosa que incluiría la exigencia de mayoría absoluta del Pleno.

De cualquier manera, parece indiscutible que el Senado no se regirá exclusivamente por criterios de legalidad, sino que lleva a cabo una valoración de oportunidad, un juicio político sobre la actuación de una Comunidad Autónoma y las medidas a adoptar frente a la misma.