Caso mediático donde los pueda haber. Mucha atención en los medios de comunicación está levantando el juicio por prevaricación contra el juez Elpidio José Silva por encarcerlar dos veces irregularmente al expresidente de Caja Madrid Miguel Blesa. En la segunda sesión de la vista oral la sala rechazó el último recurso de Silva para evitar sentarse en el banquillo de los acusados, al menos antes de las elecciones europeas del próximo 25 de mayo. El tribunal desestimó por "injustificada", "abusiva" y "fraudulenta" la renuncia del abogado de Silva, que se anunció por sorpresa durante la primera sesión del juicio. La sala obligó al letrado a asumir la representación de Silva y proseguir con la vista oral, cosa que hizo que Silva se negara a declarar en el inicio del juicio.
El letrado de Elpidio José Silva argumentó que dado que fracasaron las cinco causas de nulidad del proceso que se plantearon en el trámite de cuestiones previas, la confianza en él de su cliente resultaba quebrada y, por ende, le obligaba a desistir de su defensa. Aparentemente se trataba de una maniobra que buscaba retrasar un juicio en el que la fiscalía pide para Silva 30 años de inhabilitación por prevaricación, retardo malicioso en la administración de justicia y dos delitos contra la libertad individual. Los magistrados rechazaron esta maniobra dilatoria y apercibieron al letrado de que podía incurrir en una sanción disciplinaria de su Colegio de Abogados e incluso en un delito de deslealtad profesional. Según dijeron, la “La jurisprudencia del Tribunal Supremo en general encuentra que la renuncia solo puede ser aceptada cuando aparece objetiva y plenamente justificada. En el presente caso la justificación ha sido aproximadamente la siguiente: como no se consigue suspender el juicio por nulidad, se consigue por la renuncia. Esa es la justificación subyacente. La justificación expresada es que como se han defraudado expectativas del cliente se renuncia a la defensa”. El presidente del Tribunal, además, recordó artículos del Código Civil y de la Ley Orgánica del Poder Judicial que exigen que “el ejercicio del derecho se haga de buena fe” y que obligan a los tribunales a rechazar las “pretensiones abusivas”. En definitiva, se señaló por parte del Tribunal que la postura del acusado Elpidio José Silva era fraudulenta.
Con la decisión que ha tomado el tribunal en este caso, ¿se vulnera el derecho fundamental a la libre elección de abogado de su confianza? Uno de los derechos que se encuentran contenidos en el artículo 24 de la Constitución es el derecho a la defensa y a la asistencia de letrado. Se trata de un componente decisivo del proceso penal y se encuentra vinculado de forma directa con la prohibición de indefensión así como con el derecho a ser oído que deriva del principio de contradicción. Tal y como ha señalado el Tribunal Constitucional, este derecho comporta de forma esencial el que el interesado pueda encomendar su representación y asesoramiento técnico a quien merezca su confianza y considere más adecuado para instrumentar su propia defensa. Cabe destacar que realmente el derecho "a la defensa y asistencia de letrado" no se refiere a cualquier letrado sino precisamente al abogado de confianza, al nombrado por la propia parte; este contenido esencial del derecho ha sido reconocido por el Tribunal Constitucional en las sentencias 30/1981, de 24 de julio, 42/1982, de 5 de julio y 7/1986, de 21 de enero, y se deriva del artículo 6.3.c del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950, de los artículos 17.3 y 24.2 e la Constitución, del artículo 440.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, de los artículos 118.III y 520.2.c de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 57 del Estatuto General de la Abogacía. Pero lo que importa de verdad no es si se ha vulnerado el derecho fundamental a la libre elección de abogado de su confianza; lo importante aquí es el hecho de la renuncia una vez ha comenzado el juicio. Cuestión que nos lleva a hablar de uno de los aspectos de la buena fe procesal.
Para comenzar téngase en cuenta que la renuncia se produce ya con el juicio comenzado, no en el momento de la instrucción; está claro que la trascendencia en el proceso que tiene la renuncia en una fase u otra es diferente. Y es que la renuncia del letrado y consiguiente cambio del mismo durante la fase plenaria llevaría a la suspensión del juicio, tal y como tiene señalado el Tribunal Supremo. Sea como fuere, ¿qué causas contempla la Ley de Enjuiciamiento Criminal? Hemos de acudir a los artículos 745 y 746. En ninguno de los preceptos está previsto el supuesto de renuncia de abogado por pérdida de confianza; así, el artículo 746 enumera diferentes casos en que se produce la suspensión del juicio oral (por ejemplo, cuando algún individuo del Tribunal o el defensor de cualquiera de las partes enfermare repentinamente hasta el punto de que no pueda continuar tomando parte en el juicio ni pueda ser reemplazado el último sin grave inconveniente para la defensa del interesado), pero no se contempla la renuncia a la defensa. De todas formas, aunque no se contemple de forma expresa en la ley; sí que existen un buen número de sentencias que han tratado sobre esta cuestión, admitiendo la suspensión por el cambio de letrado pero siempre que exista una MÍNIMA BASE RAZONABLE que explique los motivos por los que el interesado ha demorado hasta ese momento su decisión de cambio de abogado.
Además, en todo este incidente juega un papel capital el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, sobre el principio de buena fe procesal. Concretamente el apartado segundo dice que "Los Juzgados y Tribunales rechazarán fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal". Parece claro que el modo de proceder de Elpidio José Silva encaja dentro de lo que establece el apartado segundo de este artículo 11; y es que la renuncia a la defensa precisamente al comienzo del juicio posiblemente ha de entenderse como una maniobra dilatoria que pretende retrasar el juicio. No obstante, debe señalarse que por parte del acusado se intentó justificar esa pérdida de confianza; como se ha dicho antes, esa pérdida de confianza en el abogado se ha querido basar en el fracaso de las cinco causas de nulidad del proceso que se plantearon en el trámite de cuestiones previas (por lo tanto, no tendría su origen en la fase de instrucción sino a posteriori). ¿Es motivo suficiente? En cualquier caso, todo lo que rodea el caso (el propio Elpidio José Silva ha manifestado que se está ante una "patraña ilegal") hace pensar que lo que se quería por parte del acusado era efectivamente retrasar el juicio, de alguna manera boicotearlo en la medida de lo posible. No existiría, por tanto, una causa de suficiente relevancia que realmente justifique la suspensión del juicio.
Como señala la jurisprudencia del Tribunal Supremo (véase la STS 52/2014, por citar una resolución reciente) el derecho a la libre designación de Letrado constituye uno de los signos que identifican a un sistema procesal respetuoso con los principios constitucionales que definen la noción de un proceso justo. Sin embargo, este derecho no puede considerarse ilimitado. En el proceso penal convergen intereses jurídicos de muy distinto signo. La necesidad de lograr un equilibrio entre todos esos derechos exige del órgano jurisdiccional ponderar, en función de cada caso concreto, qué grado de sacrificio es aceptable imponer al resto de las partes cuando alguna de ellas introduce una incidencia sorpresiva que puede perturbar el desarrollo ordinario del proceso. Aceptar con naturalidad que toda petición de cambio de Letrado, sea cual fuera el momento en que aquélla se produce, forma parte del contenido material del derecho de defensa, supondría distanciarnos del verdadero significado constitucional de ese derecho. La capacidad de todo imputado de designar a un Abogado de su confianza no ampara estrategias dilatorias ni actuaciones que sean expresivas de una calculada desidia a la hora de hacer valer el propio derecho de defensa.
Efectivamente, la facultad de libre designación implica a su vez la de cambiar de Letrado cuando lo estime oportuno el interesado en defensa de sus intereses, si bien tal derecho no es ilimitado pues está modulado, entre otros supuestos, por la obligación legal del Tribunal a rechazar a aquellas solicitudes que entrañen abuso de derecho, o fraude de ley procesal según el artículo 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. De ahí la improcedencia del cambio de letrado cuando suponga la necesidad de suspender la celebración de la vista y no conste una mínima base razonable que explique los motivos por los que el interesado ha demorado hasta ese momento su decisión de cambio de Letrado. Fuera de estos supuestos de ejercicio abusivo del derecho en que se afectan otros valores y derechos como el de un proceso sin dilaciones indebidas, sin una justificación razonable basada en la proscripción de una efectiva y material indefension, los cambios de Letrado están amparados por el ejercicio del derecho a la defensa que incluye el de libre designación de Abogado.
viernes, 25 de abril de 2014
miércoles, 23 de abril de 2014
Sobre conflictos lingüísticos; obligación de rotular en catalán
La relación entre España y Cataluña no pasa, desde luego, por su mejor momento. A la cuestión del derecho a decidir, el encaje que Cataluña debería de tener en la organización territorial española, los problemas sobre financiación... a todo ello se le han de unir los conflictos generados en relación a la lengua. Se ha discutido mucho, por ejemplo, sobre la vehicularidad del catalán en la educación; sin ir más lejos no hace demasiado tiempo el Tribunal Supremo consideró también al castellano como lengua vehicular de la enseñanza en Cataluña junto con el catalán (haciendo referencia además a la Sentencia del Tribunal Constitucional 31/2010, donde se dijo que "el catalán debe ser lengua vehicular y de aprendizaje en la enseñanza, pero no la única que goce de tal condición, predicable con igual título del castellano en tanto que lengua asimismo oficial"); se dijo que la política lingüística aplicada por la Generalitat para normalizar la lengua propia de Cataluña en todos los ámbitos de la sociedad catalana sin duda ha dado sus frutos y conseguido sus objetivos legítimos. Y aunque, en el ámbito lingüístico, muy posiblemente el uso del catalán y el castellano en el ámbito educativo sea el aspecto más llamativo, también se ha de subrayar que existen otras materias donde se han producido incidencias. Una de ellas hace referencia a los derechos linguísticos de los consumidores y usuarios; más concretamente, estamos hablando de la obligación de redactar en catalán el rótulo exterior de la actividad del establecimiento comercial. Se trata de un tema que incluso ha llegado a sede judicial, dando por buena la medida discutida (véase, al respecto, la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo numero 9 de Barcelona, de 26 de febrero de 2010). Vamos a ver qué argumentos se han dado para considerar que se trata de una medida lícita.
Primeramente señalaremos que se han de tomar en consideración dos normas: por un lado la Ley 3/1993 del Estatuto del Consumidor (hoy derogada por la Ley 22/2010, de 20 de julio, del Código de consumo de Cataluña) así como la Ley 1/1998 de Política Lingüística. Concretamente, el artículo 29-f) de la Ley 3/1993 del Estatuto del Consumidor disponía lo siguiente: "Se considerarán infracciones en materia de defensa de los consumidores: f) Vulnerar los derechos lingüísticos reconocidos por la presente Ley a los consumidores o impedir su ejercicio". El artículo 26-a) de la misma norma señalaba que: "Los consumidores tienen derecho a recibir en catalán las informaciones pertinentes para el consumo y el uso de los bienes, productos y servicios, y especialmente los datos obligatorios relacionados directamente con la salvaguarda de su salud y seguridad". Por su parte, el artículo 32-3 de la Ley 1/1998 de Política Lingüística establece que "La señalización y los carteles de información general de carácter fijo y los documentos de oferta de servicios para las personas y consumidores abiertos al público deben estar redactados, al menos, en catalán. Esta norma no se aplica a las marcas, los nombres comerciales y los rótulos amparados por la legislación de la propiedad industrial". Traeremos también a colación del artículo 34 del vigente Estatuto de Cataluña que, referido a los derechos lingüísticos de los consumidores y usuarios, nos dice que "Todas las personas tienen derecho a ser atendidas oralmente y por escrito en la lengua oficial que elijan en su condición de usuarias o consumidoras de bienes, productos y servicios. Las entidades, las empresas y los establecimientos abiertos al público en Cataluña quedan sujetos al deber de disponibilidad lingüística en los términos establecidos por ley".
A priori puede parecer que semejante regulación suponga una restricción al libre desenvolvimiento de la personalidad en la medida que se sanciona el ejercicio legítimo de un derecho cual es el de expresarse en la lengua de preferencia, o de la libertad de expresión entendida como libertad en la elección de lengua, e incluso también puede verse afectado de algún modo la libertad de empresa.
Es importante recordar que la Generalitat de Catalunya tiene asumida la competencia exclusiva en materia de defensa de consumidores y usuarios según el Artículo 12.1.5 del anterior Estatuto de Autonomía y el artículo 51 de la Constitución ordena a los poderes públicos garantizar la defensa de aquellos y proteger su seguridad, salud y sus legítimos intereses económicos. Haciendo uso de esta competencia se promulgó la Ley 3/1993 del Estatuto del Consumidor para proteger los derechos de los consumidores y usuarios en Cataluña, dedicando el Capítulo IV de dicha norma a los derechos lingüísticos de los mismos entre los cuales se encuentra incluido el contenido en el artículo 26-a) y estableciendo como infracción, entre otras, el no respeto a los mismos.
¿Resulta vulnerado el artículo 3 de la Constitución por la normativa catalana? Bien, vamos por partes. Según el artículo 3 de la Constitución: "1. El castellano es la lengua oficial del Estado. Todos los españoles tienen el deber de conocerla y el derecho de usarla. 2. Las demás lenguas españolas serán también oficiales en las respectivas Comunidades Autónomas de acuerdo con sus Estatutos. 3. La riqueza de las distintas modalidades lingüísticas de España es un patrimonio cultural que será objeto de especial respeto y protección". Como vemos, la lengua castellana es mencionada de una manera expresa en el artículo 3 de la Constitución dado que se trata de la lengua oficial del Estado, respecto de la cual se predica un deber de conocer y también al mismo tiempo se reconoce el derecho a su uso. Es decir, el texto constitucional pretende garantizar el conocimiento efectivo del castellano, lengua común de todos los españoles. Sin embargo, este estatus del castellano no implicaría necesariamente, por el hecho de no decir exactamente lo mismo sobre las demás lenguas cooficiales, una marginación, degradación o incluso exclusión de éstas en las respectivas Comunidades Autónomas en las que se hablan. Lo que por parte del Estado se intentaría, en realidad, es la regulación de las garantías básicas de la igualdad en el uso del castellano como lengua oficial, al igual que las garantías del deber de conocimiento del mismo. El hecho de que no exista ninguna mención en el precepto en parecidos términos que el castellano respecto a otras lenguas cooficiales puede ser debido a que el artículo 3-2 de la Constitución deriva la regulación de la oficialidad de las lenguas españolas diferentes del castellano a los Estatutos de Autonomía (así, véase el artículo 3 del anterior Estatuto de Cataluña y el 6 del vigente), los cuales llevan ínsitos mandatos a las insituciones autonómicas para la regulación de la lengua. Así pues, esta ausencia de referencia de forma expresa del artículo tercero de la Constitución para las demás lenguas en términos idénticos que el castellano, no tendría que llevar de forma automática a la negación ni de su conocimiento ni el derecho de su uso e incluso el deber de utilización del catalán, dado que serán las respectivas Comunidades Autónomas quienes se encargan de determinar el alcance de la cooficialidad. Y este alcance se podrá hacer incluso por la vía de la elaboración de la normativa correspondiente cuyo fin prioritario sea dar impulso y fomentar el idioma; y no sólo eso también, estará habilitada para ejercer acciones políticas y toda la activiad administrativa que crea conveniente en aras de la efectividad de los derechos de los ciudadanos relativos a las lenguas oficiales (véase, al respecto, la STC 74/89).
Precisamente en el marco de estas acciones políticas se pueden incluir, tal y como reconoce la jurisprudencia constitucional, las disposciones de las Comunidades Autónomas encaminadas a promover la normalización lingüística en su territorio (SSTC 69/88 y 80/88). Disposiciones cuyo objetivo general no es otro que el de asegurar el respeto y fomentar el uso de la lengua propia de la Comunidad Autónoma y cooficial en ésta y, a este fin, corregir positivamente una situación histórica de desigualdad respecto al castellano, permitiendo alcanzar, de forma progresiva y dentro de las exigencias que la Constitución impone, el más amplio conocimiento y utilización de dicha lengua en su territorio. Como se dirá posteriormente, se tendrá que tener en cuenta en qué medida dicha situación queda corregida para determinar si este tipo de disposiciones siguen conservando validez.
Según el apartado segundo del artículo 6 del Estatuto de Autonomía de Cataluña "El catalán es la lengua oficial de Cataluña. También lo es el castellano, que es la lengua oficial del Estado español. Todas las personas tienen derecho a utilizar las dos lenguas oficiales y los ciudadanos de Cataluña el derecho y el deber de conocerlas. Los poderes públicos de Cataluña deben establecer las medidas necesarias para facilitar el ejercicio de estos derechos y el cumplimiento de este deber. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 32, no puede haber discriminación por el uso de una u otra lengua". El artículo 32-3 de la Ley 1/1998 dispone, como hemos visto más arriba, que en relación a la atención al público, la señalización, los carteles de información general al público y los documentos de oferta de servicios deberán estar redactados, al menos, en catalán. Lo que persigue este precepto es una inentivación del uso de la lengua catalana disponiendo que para los supuestos de atención al público, por lo menos (Y NO EXCLUSIVAMENTE, atención) la redacción en cuanto a la oferta de bienes y servicios tiene que realizarse en éste idioma; la obligación de uso que pretende establecer el precepto sería legítimo y viene a tratarse de una consecuencia de la cooficialidad de la lengua catalana junto con el castellano en la Comunidad Autónoma, traducida en la necesaria convivencia de las dos lenguas fomentando el uso de una de ellas, el catalán, idioma que estaba en situación de claro desequilibrio respecto del castellano. Afirmado esto, téngase en cuenta nuevamente lo que diremos al final de esta entrada y que se encuentra relacionado con lo que ha pasado en relación a la lengua vehicular de la enseñanza en Cataluña; en síntesis, habrá que prestar mucha atención a la evolución del catalán en la sociedad (en el sentido que ya no se encuentre en desequilibrio respecto del castellano) para considerar que esta política de promoción del idioma pueda ser tachada de caduca.
En cualquier caso, debe subrayarse que no se está ante la imposición de un idioma con la consecuente exclusión del otro; tan sólo se trata de una regulación de mínimos, dado que la exigencia de la redacción, al menos en catalán, establecida en el artículo 32 de la Ley 1/1998, y en consecuencia el deber de uso del mismo que de ello se deriva, no sería de ninguna forma contrario al artículo 3 de nuestra Carta Magna y, entonces, a la previsión que del castellano hace el mismo debido a que se trata de la lengua oficial de todo el Estado. Previsión, por cierto, que sería compatible sin problema alguno con una regulación autonómica que tiene como finalidad alcanzar el suficiente conocimiento y el uso del catalán; y que sería lo que el precepto en cuestión persigue.
Debe quedar claro que no se impide la utilización del castellano; únicamente se dispone el uso, "al menos" en los establecimientos comerciales, del idioma catalán. No existiría, por tanto, conculación de la libertad de lengua como manifestación de la libertad de expresión por suponer un medio de comunicación. Ha de señalarse, además, que el Tribunal Constitucional, de igual forma que ha reconocido el derecho del Estado a establecer en alguna normativa la redacción "al menos" en castellano, también ha contemplado igual derecho para la Generalitat de Catalunya respecto al catalán. Puede citarse, así, la Sentencia del Pleno nº 147/1996 de 19 de septiembre. Se trataba de un conflicto positivo de competencia promovido por la Generalitat sobre la Norma general de etiquetado, presentación y publicidad de los productos alimenticios envasados aprobada por el artículo único del Real Decreto 1122/1988, de 23 de septiembre, y que disponía en su artículo 19 que los datos obligatorios del etiquetado de alimentos se expresarían necesariamente al menos en la lengua española oficial del Estado, se entendía además de que dicho precepto no tenía carácter básico que producía una incidencia evidente en el uso de la lengua oficial de la Comunidad Autónoma. El Tribunal Constitucional señaló que "Ciertamente, el Estatuto de Autonomía de Cataluña (art. 3.3) impone a la Generalitat el deber de garantizar el uso normal de los dos idiomas, de tal modo que, con independencia de que no estemos ante un título competencial en el sentido estricto de la expresión, no puede resultar enteramente indiferente a aquélla el modo como el Estado, con ocasion del ejercicio de sus propias competencias, aborde sus aspectos lingüísticos. Ahora bien, es claro que el precepto impugnado no obstaculiza en modo alguno el mandato contenido en el citado art. 3.3 EAC. A partir de la prescripción estatal con arreglo a la cual los datos obligatorios del etiquetado "se expresarán necesariamente al menos en castellano", la Generalitat se encuentra plenamente habilitada para establecer igual necesidad por lo que hace a la lengua catalana, si en atención a lo establecido en el art. 3 EAC lo considera procedente. Pero de ello no puede derivarse la ilegitimidad de una norma estatal como la impugnada, que es una norma de contenidos mínimos".
Se ha planteado también, en relación con la obligación de rotular en catalán, que se podría considerar vulnerado el artículo 14 de la Constitución. Vulnerado en el sentido de que la obligación de rotular al menos en catalán, no protege a todos los usuarios sino que les perjudica por no hacer posible que se prescinda del castellano lo cual afectaría a los usuarios no avecindados en Cataluña que no tiene obligación de conocer la lengua catalana. Recuérdese que el artículo 14 de la Constitución nos dice que "Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social". Por tanto, se puede pensar que únicamente mediante la utilización del castellano se garantizaria la igualdad de los consumidores y usuarios dado que además de todos ellos puede presumirse el conocimiento de éste idioma. Nótese que teniendo el artículo 32 de la Ley 1/1998 como principal objetivo la utilización de la lengua catalana sin exclusión de otras, y entre ellas el castellano, difícilmente puede entenderse que el precepto en cuestión pudiera ser contrario al derecho de igualdad recogido en el artículo 14 de la Constitución debido a que el redactado de los rótulos al menos en catalán lo que al final quiere es fomentar las condiciones de igualdad de ambos idiomas, y derivado de ello, también la igualdad respecto de todos los consumidores y usuarios ya sean catalanes o no en su derecho a recibir la información en materia de consumo por lo menos en los dos idiomas lo que supone además una libertad de opción entre los usuarios. En definitiva, la cooficialidad de idiomas no implica una contradicción en el principio de igualdad respecto de otros españoles que procedan de otros territorios de la geografía española debido a que tal principio no ha de ser interpretado como una rigurosa uniformidad del ordenamiento de la que pueda resultar que en cualquier parte de España se tienen los mismos derechos y obligaciones a excepción de las condiciones básicas del ejercicio de los derechos y libertades siendo que puede ser distinta la posición jurídica de los ciudadanos, y así de los consumidores, en las diferentes partes del territorio. Así pues, parece complicado encontrar vulneración del artículo 14 de la Constitución.
¿Y sobre la libertad de empresa? ¿En qué medida puede afectar semejante regulación a la libertad de empresa? Partimos del artículo 38 de la Constitución: "Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación". Según el Tribunal Constitucional en relación con la libertad de empresa hay que recordar que el artículo 38 del Texto Constitucional dispone que los poderes públicos garantizan el ejercicio de la libre empresa de acuerdo con las exigencias de la economía general. Dicho mandato debe ser interpretado poniéndolo en relación, primero, con los artículos 128 y 131 CE (SSTC 37/1981, de 16 de noviembre; 111/1983, de 2 de diciembre; y 225/1993, de 8 de julio) viniendo a implicar, fundamentalmente, el derecho a iniciar y sostener una actividad empresarial (STC 83/1984, de 24 de julio), y a hacerlo en libre competencia (SSTC 88/1986, de 1 de julio; y 135/1992, de 5 de octubre), lo que exige, entre otras cosas, la defensa de los empresarios contra prácticas, acuerdos, conductas o actuaciones atentatorias de esa libertad (STC 71/1982, de 30 de noviembre). En todo caso, sobre la posible incidencia en la libertad de empresa, volvemos al argumento principal que ha rodeado esta cuestión en términos generales; y es que se trata de una regulación de mínimos y se encuentra enmarcada en el contexto de una normativa que tiene por objeto la promoción o el impulso de una lengua pero sin que ello signifique la discriminación o degradación de la otra lengua oficial. Creo que la libertad de empresa no puede aislarse del entorno social donde se ejerce la actividad comercial; la Comunidad Autónoma de Cataluña constituye un territorio bilingüe y donde existe la posibilidad, avalada por el mismo Tribunal Constitucional, de que se pueda dar una regulación como la contemplada por la Ley 1/1998 de Política Lingüística.
Dicho todo lo que hemos dicho hasta el momento en relación a esta siempre complicada cuestión, podemos plantearnos una hipótesis: ¿sería extrapolable lo que ha pasado en el ámbito de la enseñanza al ámbito de los derechos de los consumidores y usuarios en Cataluña?. Yo creo que sí. En todo caso, eso corresponderá señalarlo a los tribunales si algún día se plantea la cuestión. Pero sin duda que constituye un precedente a tener en muy en cuenta y que dependerá de cómo en juzgador observe la evolución que la lengua catalana ha tenido a lo largo de los años en la sociedad. Merece la pena ver algunas cosas sobre la lengua vehicular en la enseñanza. Y es que al principio vimos que el Tribunal Supremo avaló la idea de que el castellano debería de ser lengua vehicular en la enseñanza, junto con el catalán. Efectivamente, el Tribunal Supremo reconoció que la lengua castellana sea reintroducida como lengua vehicular de forma proporcional y equitativa en relación al catalan en todos los cursos del ciclo de enseñanza obligatoria. ¿Cuáles fueron los motivos que llevaron a esta decisión? Se consideró que la política lingüística aplicada por la Generalitat para normalizar la lengua propia de Cataluña en todos los ámbitos de la sociedad catalana sin duda habían dado sus frutos y conseguido sus objetivos legítimos. Añadió que esa política no puede ir más allá hasta el punto de negar la realidad de la convivencia armónica de ambas lenguas cooficiales en Cataluña intentando ignorar el deber constitucional de todos los españoles de conocer el castellano y el correlativo derecho a usarlo. Para el Supremo, reducir el castellano a una materia docente más del currículo de las diferentes etapas educativas obligatorias y privarle de su condición de lengua vehicular daría lugar a la inconstitucionalidad del Estatuto y de sus normas de desarrollo en materia de enseñanza.
Primeramente señalaremos que se han de tomar en consideración dos normas: por un lado la Ley 3/1993 del Estatuto del Consumidor (hoy derogada por la Ley 22/2010, de 20 de julio, del Código de consumo de Cataluña) así como la Ley 1/1998 de Política Lingüística. Concretamente, el artículo 29-f) de la Ley 3/1993 del Estatuto del Consumidor disponía lo siguiente: "Se considerarán infracciones en materia de defensa de los consumidores: f) Vulnerar los derechos lingüísticos reconocidos por la presente Ley a los consumidores o impedir su ejercicio". El artículo 26-a) de la misma norma señalaba que: "Los consumidores tienen derecho a recibir en catalán las informaciones pertinentes para el consumo y el uso de los bienes, productos y servicios, y especialmente los datos obligatorios relacionados directamente con la salvaguarda de su salud y seguridad". Por su parte, el artículo 32-3 de la Ley 1/1998 de Política Lingüística establece que "La señalización y los carteles de información general de carácter fijo y los documentos de oferta de servicios para las personas y consumidores abiertos al público deben estar redactados, al menos, en catalán. Esta norma no se aplica a las marcas, los nombres comerciales y los rótulos amparados por la legislación de la propiedad industrial". Traeremos también a colación del artículo 34 del vigente Estatuto de Cataluña que, referido a los derechos lingüísticos de los consumidores y usuarios, nos dice que "Todas las personas tienen derecho a ser atendidas oralmente y por escrito en la lengua oficial que elijan en su condición de usuarias o consumidoras de bienes, productos y servicios. Las entidades, las empresas y los establecimientos abiertos al público en Cataluña quedan sujetos al deber de disponibilidad lingüística en los términos establecidos por ley".
A priori puede parecer que semejante regulación suponga una restricción al libre desenvolvimiento de la personalidad en la medida que se sanciona el ejercicio legítimo de un derecho cual es el de expresarse en la lengua de preferencia, o de la libertad de expresión entendida como libertad en la elección de lengua, e incluso también puede verse afectado de algún modo la libertad de empresa.
Es importante recordar que la Generalitat de Catalunya tiene asumida la competencia exclusiva en materia de defensa de consumidores y usuarios según el Artículo 12.1.5 del anterior Estatuto de Autonomía y el artículo 51 de la Constitución ordena a los poderes públicos garantizar la defensa de aquellos y proteger su seguridad, salud y sus legítimos intereses económicos. Haciendo uso de esta competencia se promulgó la Ley 3/1993 del Estatuto del Consumidor para proteger los derechos de los consumidores y usuarios en Cataluña, dedicando el Capítulo IV de dicha norma a los derechos lingüísticos de los mismos entre los cuales se encuentra incluido el contenido en el artículo 26-a) y estableciendo como infracción, entre otras, el no respeto a los mismos.
¿Resulta vulnerado el artículo 3 de la Constitución por la normativa catalana? Bien, vamos por partes. Según el artículo 3 de la Constitución: "1. El castellano es la lengua oficial del Estado. Todos los españoles tienen el deber de conocerla y el derecho de usarla. 2. Las demás lenguas españolas serán también oficiales en las respectivas Comunidades Autónomas de acuerdo con sus Estatutos. 3. La riqueza de las distintas modalidades lingüísticas de España es un patrimonio cultural que será objeto de especial respeto y protección". Como vemos, la lengua castellana es mencionada de una manera expresa en el artículo 3 de la Constitución dado que se trata de la lengua oficial del Estado, respecto de la cual se predica un deber de conocer y también al mismo tiempo se reconoce el derecho a su uso. Es decir, el texto constitucional pretende garantizar el conocimiento efectivo del castellano, lengua común de todos los españoles. Sin embargo, este estatus del castellano no implicaría necesariamente, por el hecho de no decir exactamente lo mismo sobre las demás lenguas cooficiales, una marginación, degradación o incluso exclusión de éstas en las respectivas Comunidades Autónomas en las que se hablan. Lo que por parte del Estado se intentaría, en realidad, es la regulación de las garantías básicas de la igualdad en el uso del castellano como lengua oficial, al igual que las garantías del deber de conocimiento del mismo. El hecho de que no exista ninguna mención en el precepto en parecidos términos que el castellano respecto a otras lenguas cooficiales puede ser debido a que el artículo 3-2 de la Constitución deriva la regulación de la oficialidad de las lenguas españolas diferentes del castellano a los Estatutos de Autonomía (así, véase el artículo 3 del anterior Estatuto de Cataluña y el 6 del vigente), los cuales llevan ínsitos mandatos a las insituciones autonómicas para la regulación de la lengua. Así pues, esta ausencia de referencia de forma expresa del artículo tercero de la Constitución para las demás lenguas en términos idénticos que el castellano, no tendría que llevar de forma automática a la negación ni de su conocimiento ni el derecho de su uso e incluso el deber de utilización del catalán, dado que serán las respectivas Comunidades Autónomas quienes se encargan de determinar el alcance de la cooficialidad. Y este alcance se podrá hacer incluso por la vía de la elaboración de la normativa correspondiente cuyo fin prioritario sea dar impulso y fomentar el idioma; y no sólo eso también, estará habilitada para ejercer acciones políticas y toda la activiad administrativa que crea conveniente en aras de la efectividad de los derechos de los ciudadanos relativos a las lenguas oficiales (véase, al respecto, la STC 74/89).
Precisamente en el marco de estas acciones políticas se pueden incluir, tal y como reconoce la jurisprudencia constitucional, las disposciones de las Comunidades Autónomas encaminadas a promover la normalización lingüística en su territorio (SSTC 69/88 y 80/88). Disposiciones cuyo objetivo general no es otro que el de asegurar el respeto y fomentar el uso de la lengua propia de la Comunidad Autónoma y cooficial en ésta y, a este fin, corregir positivamente una situación histórica de desigualdad respecto al castellano, permitiendo alcanzar, de forma progresiva y dentro de las exigencias que la Constitución impone, el más amplio conocimiento y utilización de dicha lengua en su territorio. Como se dirá posteriormente, se tendrá que tener en cuenta en qué medida dicha situación queda corregida para determinar si este tipo de disposiciones siguen conservando validez.
Según el apartado segundo del artículo 6 del Estatuto de Autonomía de Cataluña "El catalán es la lengua oficial de Cataluña. También lo es el castellano, que es la lengua oficial del Estado español. Todas las personas tienen derecho a utilizar las dos lenguas oficiales y los ciudadanos de Cataluña el derecho y el deber de conocerlas. Los poderes públicos de Cataluña deben establecer las medidas necesarias para facilitar el ejercicio de estos derechos y el cumplimiento de este deber. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 32, no puede haber discriminación por el uso de una u otra lengua". El artículo 32-3 de la Ley 1/1998 dispone, como hemos visto más arriba, que en relación a la atención al público, la señalización, los carteles de información general al público y los documentos de oferta de servicios deberán estar redactados, al menos, en catalán. Lo que persigue este precepto es una inentivación del uso de la lengua catalana disponiendo que para los supuestos de atención al público, por lo menos (Y NO EXCLUSIVAMENTE, atención) la redacción en cuanto a la oferta de bienes y servicios tiene que realizarse en éste idioma; la obligación de uso que pretende establecer el precepto sería legítimo y viene a tratarse de una consecuencia de la cooficialidad de la lengua catalana junto con el castellano en la Comunidad Autónoma, traducida en la necesaria convivencia de las dos lenguas fomentando el uso de una de ellas, el catalán, idioma que estaba en situación de claro desequilibrio respecto del castellano. Afirmado esto, téngase en cuenta nuevamente lo que diremos al final de esta entrada y que se encuentra relacionado con lo que ha pasado en relación a la lengua vehicular de la enseñanza en Cataluña; en síntesis, habrá que prestar mucha atención a la evolución del catalán en la sociedad (en el sentido que ya no se encuentre en desequilibrio respecto del castellano) para considerar que esta política de promoción del idioma pueda ser tachada de caduca.
En cualquier caso, debe subrayarse que no se está ante la imposición de un idioma con la consecuente exclusión del otro; tan sólo se trata de una regulación de mínimos, dado que la exigencia de la redacción, al menos en catalán, establecida en el artículo 32 de la Ley 1/1998, y en consecuencia el deber de uso del mismo que de ello se deriva, no sería de ninguna forma contrario al artículo 3 de nuestra Carta Magna y, entonces, a la previsión que del castellano hace el mismo debido a que se trata de la lengua oficial de todo el Estado. Previsión, por cierto, que sería compatible sin problema alguno con una regulación autonómica que tiene como finalidad alcanzar el suficiente conocimiento y el uso del catalán; y que sería lo que el precepto en cuestión persigue.
Debe quedar claro que no se impide la utilización del castellano; únicamente se dispone el uso, "al menos" en los establecimientos comerciales, del idioma catalán. No existiría, por tanto, conculación de la libertad de lengua como manifestación de la libertad de expresión por suponer un medio de comunicación. Ha de señalarse, además, que el Tribunal Constitucional, de igual forma que ha reconocido el derecho del Estado a establecer en alguna normativa la redacción "al menos" en castellano, también ha contemplado igual derecho para la Generalitat de Catalunya respecto al catalán. Puede citarse, así, la Sentencia del Pleno nº 147/1996 de 19 de septiembre. Se trataba de un conflicto positivo de competencia promovido por la Generalitat sobre la Norma general de etiquetado, presentación y publicidad de los productos alimenticios envasados aprobada por el artículo único del Real Decreto 1122/1988, de 23 de septiembre, y que disponía en su artículo 19 que los datos obligatorios del etiquetado de alimentos se expresarían necesariamente al menos en la lengua española oficial del Estado, se entendía además de que dicho precepto no tenía carácter básico que producía una incidencia evidente en el uso de la lengua oficial de la Comunidad Autónoma. El Tribunal Constitucional señaló que "Ciertamente, el Estatuto de Autonomía de Cataluña (art. 3.3) impone a la Generalitat el deber de garantizar el uso normal de los dos idiomas, de tal modo que, con independencia de que no estemos ante un título competencial en el sentido estricto de la expresión, no puede resultar enteramente indiferente a aquélla el modo como el Estado, con ocasion del ejercicio de sus propias competencias, aborde sus aspectos lingüísticos. Ahora bien, es claro que el precepto impugnado no obstaculiza en modo alguno el mandato contenido en el citado art. 3.3 EAC. A partir de la prescripción estatal con arreglo a la cual los datos obligatorios del etiquetado "se expresarán necesariamente al menos en castellano", la Generalitat se encuentra plenamente habilitada para establecer igual necesidad por lo que hace a la lengua catalana, si en atención a lo establecido en el art. 3 EAC lo considera procedente. Pero de ello no puede derivarse la ilegitimidad de una norma estatal como la impugnada, que es una norma de contenidos mínimos".
Se ha planteado también, en relación con la obligación de rotular en catalán, que se podría considerar vulnerado el artículo 14 de la Constitución. Vulnerado en el sentido de que la obligación de rotular al menos en catalán, no protege a todos los usuarios sino que les perjudica por no hacer posible que se prescinda del castellano lo cual afectaría a los usuarios no avecindados en Cataluña que no tiene obligación de conocer la lengua catalana. Recuérdese que el artículo 14 de la Constitución nos dice que "Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social". Por tanto, se puede pensar que únicamente mediante la utilización del castellano se garantizaria la igualdad de los consumidores y usuarios dado que además de todos ellos puede presumirse el conocimiento de éste idioma. Nótese que teniendo el artículo 32 de la Ley 1/1998 como principal objetivo la utilización de la lengua catalana sin exclusión de otras, y entre ellas el castellano, difícilmente puede entenderse que el precepto en cuestión pudiera ser contrario al derecho de igualdad recogido en el artículo 14 de la Constitución debido a que el redactado de los rótulos al menos en catalán lo que al final quiere es fomentar las condiciones de igualdad de ambos idiomas, y derivado de ello, también la igualdad respecto de todos los consumidores y usuarios ya sean catalanes o no en su derecho a recibir la información en materia de consumo por lo menos en los dos idiomas lo que supone además una libertad de opción entre los usuarios. En definitiva, la cooficialidad de idiomas no implica una contradicción en el principio de igualdad respecto de otros españoles que procedan de otros territorios de la geografía española debido a que tal principio no ha de ser interpretado como una rigurosa uniformidad del ordenamiento de la que pueda resultar que en cualquier parte de España se tienen los mismos derechos y obligaciones a excepción de las condiciones básicas del ejercicio de los derechos y libertades siendo que puede ser distinta la posición jurídica de los ciudadanos, y así de los consumidores, en las diferentes partes del territorio. Así pues, parece complicado encontrar vulneración del artículo 14 de la Constitución.
¿Y sobre la libertad de empresa? ¿En qué medida puede afectar semejante regulación a la libertad de empresa? Partimos del artículo 38 de la Constitución: "Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación". Según el Tribunal Constitucional en relación con la libertad de empresa hay que recordar que el artículo 38 del Texto Constitucional dispone que los poderes públicos garantizan el ejercicio de la libre empresa de acuerdo con las exigencias de la economía general. Dicho mandato debe ser interpretado poniéndolo en relación, primero, con los artículos 128 y 131 CE (SSTC 37/1981, de 16 de noviembre; 111/1983, de 2 de diciembre; y 225/1993, de 8 de julio) viniendo a implicar, fundamentalmente, el derecho a iniciar y sostener una actividad empresarial (STC 83/1984, de 24 de julio), y a hacerlo en libre competencia (SSTC 88/1986, de 1 de julio; y 135/1992, de 5 de octubre), lo que exige, entre otras cosas, la defensa de los empresarios contra prácticas, acuerdos, conductas o actuaciones atentatorias de esa libertad (STC 71/1982, de 30 de noviembre). En todo caso, sobre la posible incidencia en la libertad de empresa, volvemos al argumento principal que ha rodeado esta cuestión en términos generales; y es que se trata de una regulación de mínimos y se encuentra enmarcada en el contexto de una normativa que tiene por objeto la promoción o el impulso de una lengua pero sin que ello signifique la discriminación o degradación de la otra lengua oficial. Creo que la libertad de empresa no puede aislarse del entorno social donde se ejerce la actividad comercial; la Comunidad Autónoma de Cataluña constituye un territorio bilingüe y donde existe la posibilidad, avalada por el mismo Tribunal Constitucional, de que se pueda dar una regulación como la contemplada por la Ley 1/1998 de Política Lingüística.
Dicho todo lo que hemos dicho hasta el momento en relación a esta siempre complicada cuestión, podemos plantearnos una hipótesis: ¿sería extrapolable lo que ha pasado en el ámbito de la enseñanza al ámbito de los derechos de los consumidores y usuarios en Cataluña?. Yo creo que sí. En todo caso, eso corresponderá señalarlo a los tribunales si algún día se plantea la cuestión. Pero sin duda que constituye un precedente a tener en muy en cuenta y que dependerá de cómo en juzgador observe la evolución que la lengua catalana ha tenido a lo largo de los años en la sociedad. Merece la pena ver algunas cosas sobre la lengua vehicular en la enseñanza. Y es que al principio vimos que el Tribunal Supremo avaló la idea de que el castellano debería de ser lengua vehicular en la enseñanza, junto con el catalán. Efectivamente, el Tribunal Supremo reconoció que la lengua castellana sea reintroducida como lengua vehicular de forma proporcional y equitativa en relación al catalan en todos los cursos del ciclo de enseñanza obligatoria. ¿Cuáles fueron los motivos que llevaron a esta decisión? Se consideró que la política lingüística aplicada por la Generalitat para normalizar la lengua propia de Cataluña en todos los ámbitos de la sociedad catalana sin duda habían dado sus frutos y conseguido sus objetivos legítimos. Añadió que esa política no puede ir más allá hasta el punto de negar la realidad de la convivencia armónica de ambas lenguas cooficiales en Cataluña intentando ignorar el deber constitucional de todos los españoles de conocer el castellano y el correlativo derecho a usarlo. Para el Supremo, reducir el castellano a una materia docente más del currículo de las diferentes etapas educativas obligatorias y privarle de su condición de lengua vehicular daría lugar a la inconstitucionalidad del Estatuto y de sus normas de desarrollo en materia de enseñanza.
lunes, 21 de abril de 2014
Aborto en España, la imposibilidad de conseguir el consenso
Vamos a tratar de un tema siempre complicado y sobre el que es fácil pensar que difícilmente será posible ver como la sociedad española llega a un acuerdo definitivo y duradero en cuanto a cuál debe ser el régimen que tenga que regir su contenido. Vamos a hablar sobre el aborto, tema donde existen implicaciones emocionales y morales de una gran intensidad. Como se dijo en la decisión del Tribunal Supremo americano en el caso Roe vs. Wade, la opinión que cada uno tenga sobre el aborto, y las conclusiones a que llegue, están determinadas por la propia filosofía, la propia trayectoria, la experiencia frente a los sinsabores de la vida, la educación religiosa que haya recibido, la visión de la familia y de los valores familiares, los estándares morales que uno mismo establece y que desearía ver respetados. Se intentará exponer en qué situación estábamos, donde nos encontramos y hacia dónde vamos en este tema.
Cuando se habla del derecho a la vida, suele ser normal remitirnos a una serie de cuestiones estrechamente relacionadas con este importante derecho, esencial y troncal en cuanto es el supuesto ontológico sin el que los restantes derechos no tendrían existencia posible (tal y como ha señalado de manera expresa el Tribunal Constitucional). Una de estas cuestiones, polémica por naturaleza, tradicionalmente es el aborto. Señala el artículo 15 de nuestra Constitución que: "Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes militares para tiempos de guerra". El principal problema que alberga este precepto se encuentra referido al inicio del derecho a la vida, donde se plantea la cuestión de si nuestro texto constitucional, viendo la redacción que encierra el artículo 15, permite o no la legalización del aborto o, dicho de otra manera, si de la redacción del artículo puede deducirse o no la despenalización del aborto. De alguna manera se trataría de determinar si tiene el mismo valor la vida del feto que la vida del nacido. Es esencial el hecho de que el aborto, en cuanto interrupción voluntaria del embarazo, no puede ser contemplado únicamente desde el enfoque del derecho a la vida, sino que hay que tener en cuenta el derecho fundamental a la libertad de toda persona humana. Pero lo cierto es que incluso se puede apreciar como se torna todavía más complicada la situación a tenor de la redacción del artículo 15; y es que no se trata de una mera casualidad que el constituyente utilizara la expresión "todos", posiblemente con la intención de proteger también la vida del feto. Efectivamente, esta expresión fue consensuada y en ella depositaron ciertas fuerzas políticas sus esperanzas y deseos de que se pudiera interpretar en el futuro que el aborto, en cualquiera de sus supuestos, sería inconstitucional. Sea como fuere, lo que está claro es que resulta difícil otorgar el mismo valor a el derecho a la vida de una persona nacida que el derecho a la vida del nasciturus; este extremo parece casi indiscutible.
De forma irremediable tenemos que centrar nuestra atención, en primer lugar, en la reforma del Código Penal llevada a cabo por Ley Orgánica 9/1985, de 5 de julio, donde siguiendo algunos precedentes de Derecho Comparado (así por ejemplo, la Ley alemana de 1976) parece admitirse que el artículo 15 no es incompatible con la despenalización del aborto, aunque únicamente permitía dicha despenalización en los casos conocidos como "sistemas de indicaciones". El contenido de esa reforma fue sometida al juicio del Tribunal Constitucional a raíz de un recurso previo de inconstitucionalidad. Se permitieron tres supuestos de aborto, en un intento de conjunción entre dos derechos fundamentales, el derecho a la vida y el derecho a la libertad. Se introdujo un nuevo precepto en el Código Penal de aquella época, el artículo 417 bis, mediante el cual se llevó a cabo una despenalización parcial del aborto practicado por un médico con el consentimiento de la mujer en tres supuestos concretos:
- Aborto terapéutico: cuando fuese necesario para evitar un peligro grave para la vida o la salud de la embarazada. Aquí se contempla un conflicto entre la vida y la salud de la madre y la del nasciturus.
- Aborto ético: cuando el embarazo fuera producto de una violación, siendo en este caso necesario haber procedido a la denuncia del hecho y exigiéndose que el aborto se practique dentro de las doce primeras semanas de gestación.
- Aborto eugenésico: cuando fuere probable que el feto naciera con graves taras físicas o psíquicas. Se exigía además, en este supuesto, que el aborto se practicara dentro de las veintidós semanas de gestación y la emisión de un dictamen por dos médicos especialistas distintos del que intervenga a la embarazada.
Como hemos dicho, el Tribunal Constitucional tuvo oportunidad de entrar a analizar estas cuestiones en la sentencia 53/1985, de 11 de abril. Lo cierto es que no fue fácil llegar a una solución y el texto fue aprovado definitivamente gracias al voto de calidad del presidente del Tribunal, y con la existencia de importantes votos particulares firmados por los otros seis magistrados. El Tribunal Constitucional en dicha resolución establece el concepto constitucional de vida humana, la cual es un proceso que comienza en la gestación y que se encuentra sometida a cambios cualitativos por efectos del tiempo, de los cuales el que adquiere mayor relevancia es el nacimiento. Pero sin que ello implique que existan otros momentos anteriores que sean merecedores también de una consideración especial, como pudiera ser el momento en el cual el nasciturus es susceptible de vida independiente de la madre. El Tribunal intenta proteger la vida del nasciturus, "en cuanto encarna un valor fundamental garantizado en el artículo 15 de la Constitución, constituye un bien jurídico, cuya protección encuentra en dicho precepto fundamento constitucional". De hecho, incluso el máximo intérprete de la Carta Magna llega a deducir dos obligaciones para el Estado: abstención de interrumpir el proceso natural de gestación, así como establecer un sistema legal para la defensa de la vida que incluiría como última garantía a las propias normas penales.
Para la Sentencia 53/1985 el nasciturus no es titular de un derecho a la vida, sino spes homini, vida humana en formación y, por lo tanto, un bien constitucionalmente protegido, que merece la protección del Estado, inclusive con normas penales si así lo considera necesario el legislador. En sentido estricto no se suele estar hablando, en cualquier caso, de un derecho al nacimiento, sino un derecho a la vida de los nacidos, concretado en el derecho a la propia existencia física y psicológica y a un modo de vivir humano, cuyo reflejo determina el carácter de bien constitucionalmente protegido de los que son todavía spes homini.
El Tribunal Constitucional declaró que, de acuerdo con un criterio interpretativo sistemático, el término "todos" era equivalente al de "todas las personas" utilizado en otros preceptos constitucionales (derecho a la educación, libertad de sindicación, derecho al juez ordinario...), y por lo tanto el nasciturus no podía ser sujeto titular del derecho a la vida. Sin embargo, al mismo tiempo, se entendía que la vida es un valor constitucionalmente protegido por el mismo artículo 15, cosa que hacía que el feto debía de quedar incluido en dicha protección, lo que suponía incluso la protección penal.
Por otra parte, se analizaron los supuestos contemplados por el proyecto, donde se admite su constitucionalidad.
Sobre el aborto terapéutico, el Tribunal Constitucional afirma que "si la vida del nasciturus se protegiera incondicionalmente, se protegería más a la vida del no nacido que a la vida del nacido, y se penalizaría a la mujer por defender su derecho a la vida". Existe bajo este argumento, por tanto, una prevalencia de la vida y salud de la madre, descartando de forma indubitada cualquier atisbo de inconstitucionalidad de este supuesto.
Por lo que se refiere al aborto ético, éste se encontraría determinado, a juicio del Tribunal Constitucional, porque la gestación encuentra su origen en un acto no solamente contrario a la voluntad de la mujer, sino que se ha perpetrado mediante la superación de su resistencia por la violencia, lesionando gravemente su dignidad personal y el libre desarrollo de la personalidad, así como violando el derecho a su integridad física y moral, al honor, a la propia imagen y a la intimidad personal. El Tribunal Constitucional consideró suficientes las garantías que fueron establecidas por el legislador, especialmente la referente a la denuncia previa del hecho.
El aborto eugenésico, por su parte, tiene su fundamentación "en la consideración de que el recurso a la sanción penal entrañaría la imposición de una conducta que excede de la que normalmente es exigible a la madre y a la familia. La afirmación anterior tiene en cuenta la situación excepcional en que se encuentran los padres y especialmente la madre, agravada en muchos casos por la insuficiencia de prestaciones estatales y sociales que contribuyan de modo significativo a paliar en el aspecto existencial la situación, y a eliminar la inseguridad que inevitablemente ha de angustiar a los padres acerca de la suerte del afectado por la grave tara en el caso de que les sobreviva." Por tanto, el Tribunal Constitucional entendió que este supuesto no era inconstitucional. Sin embargo, se destacó que "en la medida en que se avance en la ejecución de la política preventiva y en la generalización e intensidad de las prestaciones asistenciales que son inherentes al Estado Social (en la línea iniciada por la Ley de 7 de abril de 1982, relativa a los minusválidos, que incluye a los disminuidos profundos, y disposiciones complementarias) se contribuirá de modo decisivo a evitar la situación que está en la base de la despenalización". Así pues, podría interpretarse de las palabras del Tribunal que resultará decisiva una progresiva y efectiva asunción por parte del Estado de medidas de prestaciones asistenciales a fin de poder llevar a cabo la exclusión del aborto eugenésico de los supuestos donde se permite interrumpir el embarazo de la mujer; por tanto, retengámos esta idea: protección del nacido con graves taras físicas a través de las medidas que ponga a su alcance el Estado o la Administración. En cierta medida, esto último recuerda a lo que muchas veces ha manifestado el actual titular del Ministerio de Justicia, cuando señala que su disconformidad con el aborto por razón de la malformación del feto.
Después de la resolución del Tribunal Constitucional se han seguido planteando muchas propuestas sobre la regulación del aborto. Por ejemplo, mucho se ha hablado sobre la posibilidad de ampliar los supuestos de despenalización mediante la introducción de un cuarto supuesto de "indicación social" o de "estado de necesidad" que pudiera abarcar la angustia que la situación socioeconómica y personal que pudiera producir en la mujer embarazada. En relación a este extremo concreto, cabe señalar que hubo un proyecto de ley orgánica sobre la interrupción voluntaria del embarazo en la V legislatura (BOCG, Seria A, núm. 125-1, 25 de julio de 1995) que contemplaba la introducción de una cláusula general de necesidad que suponía una despenalización más amplica y dejaba en manos de la mujjer la decisión final, después de un proceso de asesoramiento y reflexión; sin embargo este proyecto no llegó a cristalizar debido al cambio político derivado de las elecciones de marzo de 1996, donde daría comienzo a la primera legislatura de Aznar.
Años después, en 2010 apareció la Ley Orgánica 2/2010, de 3 marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo. Como era de esperar, no estuvo exenta de polémica. Tal disposición normativa, según la propia Exposición de Motivos, "pretendía adecuar nuestro marco normativo al consenso de la comunidad internacional en esta materia, mediante la actualización de las políticas públicas y la incorporación de nuevos servicios de atención de la salud sexual y reproductiva. La Ley parte de la convicción, avalada por el mejor conocimiento científico, de que una educación afectivo sexual y reproductiva adecuada, el acceso universal a prácticas clínicas efectivas de planificación de la reproducción, mediante la incorporación de anticonceptivos de última generación, cuya eficacia haya sido avalada por la evidencia científica, en la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud y la disponibilidad de programas y servicios de salud sexual y reproductiva es el modo más efectivo de prevenir, especialmente en personas jóvenes, las infecciones de transmisión sexual, los embarazos no deseados y los abortos".
La naturaleza jurídica del aborto cambia con la Ley Orgánica 2/2010, y es que de ser una conducta despenalizada pasa a ser un derecho. Esta Ley apuesta por el derecho a la maternidad libremente decidida. Efectivamente, según el artículo 12 de dicha disposición normativa "Se garantiza el acceso a la interrupción voluntaria del embarazo en las condiciones que se determinan en esta Ley. Estas condiciones se interpretarán en el modo más favorable para la protección y eficacia de los derechos de la mujer que solicita la intervención, en particular, su derecho al libre desarrollo de la personalidad, a la vida, a la integridad física y moral, a la intimidad, a la libertad ideológica y a la no discriminación". Se contempla, por tanto, el aborto libre, esto es, el realizado a petición de la embarazada, hasta la semana 14, siempre que concurran los requisitos de haberle entregado información, por escrito y sobre cerrado, relativa a los derechos, prestaciones y ayudas públicas de apoyo a la maternidad, y que haya transcurrido un plazo de al menos tres días entre la entrega de aquella información y realización de la intervención. ¿Cómo intenta justificar el legislador esta ruptura con el modelo anterior? Se señala que la experiencia acumulada en la aplicación del marco legal vigente, el avance del reconocimiento social y jurídico de la autonomía de las mujeres tanto en el ámbito público como en su vida privada, así como la tendencia normativa imperante en los países de nuestro entorno, abogan por una regulación voluntaria del embarazo presidida por la claridad en donde queden adecuadamente garantizadas tanto la autonomía de las mujeres, como la eficaz protección de la vida prenatal como bien jurídico. También se cita la Resolución 1607/2008, de 16 de abril, de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, donde reafirmó el derecho de todo ser humano, y en particular de las mujeres, al respeto de su integridad física y a la libre disposición de su cuerpo y en ese contexto, a que la decisión última de recurrir o no a un aborto corresponda a la mujer interesada y, en consecuencia, se invitó a los Estados miembros a despenalizar el aborto dentro de unos plazos de gestación razonables.
Siguiendo con la justificación de la imposición de este nuevo marco legal, se ha referencia a algunos principios contenidos en la STC 53/1985, que han sido respaldados por la jurisprudencia posterior. Así, toma especial relevancia la negación del carácter absoluto de los derechos e intereses que entran en conflicto a la hora de regular la interrupción voluntaria del embarazo y, en consencuencia, el deber del legislador de ponderar los bienes y derechos en función del supuesto planteado, tratando de armonizarlos si ello es posible o, en caso contrario, precisando las condiciones y requisitos en que podría admitirse la prevalencia de uno de ellos (STC 53/1985). Partiendo de ello, la Sentencia del Tribunal Constitucional 116/1999, de 17 de junio, matiza que los no nacidos no pueden considerarse en nuestro ordenamiento como titulares del derecho fundamental a la vida que garantiza el art. 15 de la Constitución, pero esto no significa que resulten privados de toda protección. De esta manera, el Preámbulo de la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, afirma que la vida prenatal es un bien jurídico merecedor de protección que el legislador debe hacer eficaz, sin ignorar que la forma en que tal garantía se configure e instrumente estará siempre intermediada por la garantía de los derechos fundamenales de la mujer embarazada.
Tratándose de una ley de plazos, resulta fundamental la cuestión de la gestación. Pues bien, en el desarrollo de la gestación tiene una especial trascendencia el momento a partir del cual el nasciturus es susceptible de vida independiente de la madre; el umbral de esa viabilidad fetal se encuentra situado, dentro de un consenso general avalado por la comunidad científica y también fundamentado en estudios de neonatología, en torno a la vigésimo segunda semana de gestación. Y precisamente, es hasta la semana 22 cuando se admite la interrupción del embarazo por causas médicas; así, según el artículo 15, podrá interrumpirse el embarazo por causas médicas cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: a) que no se superen las 22 semanas de gestación y siempre que exista grave riesgo para la vida o la salud de la embarazada y así conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervención por un médico especialista distinto del que la practique o dirija (en caso de urgencia por riesgo vital para la gestante podrá prescindirse del dictamen); b) que no se superen las 22 semanas de gestación y siempre que exista riesgo de graves anomalías en el feto y así conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervención por dos médicos especialistas distintos del que la practique o dirija; c) cuando se detecten anomalías fetales incompatibles con la vida y así conste en un dictamen emitido con anterioridad por un médico o médica especialista, distinto del que practique la intervención, o cuando se detecte en el feto una enfermedad extremadamente grave e incurable en el momento del diagnóstico y así lo confirme un comité clínico.
Como se ha dicho antes, la Ley Orgánica 2/2010 reconoce el derecho a la maternidad libremente decidida, que implica, entre otras cosas, que las mujeres puedan tomar la decisión inicial sobre su embarazo y que esa decisión, consciente y responsable, sea respetada. El legislador considera razonable, de acuerdo según dice con las indicaciones de las personas expertas y el análisis del derecho comparado, dejar un plazo de 14 semanas en el que se pretende garantizar a las mujeres la posibilidad de tomar una decisión libre e informada sobre la interrupción del embarazo, sin interferencia de terceros, lo que la STC 53/1985 denomina "autodeterminación consciente". Se señala por el legislador que la experiencia ha demostrado que la protección de la vida prenatal es más eficaz a través de políticas activas de apoyo a las mujeres embarazadas y a la maternidad. El legislador del 2010, después de señalar dicha circunstancia, quiere que la tutela del bien jurídico en el momento incial de la gestación se articule a través de la voluntad de la mujer, y no contra ella.
El Consejo de Ministros aprobó a finales de 2013 el anteproyecto de Ley Orgánica de Protección de los Derechos del Concebido y de la Mujer Embarazada, norma que en principio vendrá a suprimir el derecho al aborto tal y como se concibió en la ley de plazos aprobada en 2010. Efectivamente, este anterpoyecto pretende una derogación del sistema de plazos que se aprobó con la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo. Esta pretendida reforma legal tiene como finalidad instaurar un sistema de indicaciones incluso más restrictivo que el que fue aprobado en el año 1985, dado que excluye el supuesto de graves malformaciones fetales. ¿Cuáles son sus aspectos más importantes? Los vemos a continuación:
- El aborto queda permitido si existe "menoscabo importante y duradero" para la salud física y psíquica de la mujer o un peligro importante para su vida; el otro supuesto es que exista "delito contra salud o indemnidad sexual" de la mujer, es decir: violación.
- El plazo para el primer supuesto (riesgo para la salud física o psíquica de la mujer) será de 22 semanas de gestación y para el segundo (violación), 12 semanas de gestación. Para acogerse a esta segunda posibilidad, es absolutamente necesario haber denunciado la agresión.
- El riesgo para la salud física o psíquica de la madre tiene que "acreditarse de forma suficiente con dos informes motivados emitidos por dos médicos distintos del que practica el aborto". Los facultativos han de ser "especialistas en la patología que genera esa decisión". Una vez que los facultativos respectivos hayan evaluado a la mujer, ésta recibirá información "verbal" de la mano de un "colaborador del sistema público" sobre las alternativas a la interrupción de su embarazo; después de eso tiene la obligación de esperar "al menos siete días" para tomar su decisión.
- Los médicos que realicen la evaluación de la mujer o del feto no podrán trabajar en el mismo centro donde se vaya a practicar la intervención.
- Cuando el peligro para la salud psíquica de la madre tenga causa en una "anomalía fetal incompatible con la vida", será necesario un informe médico sobre la madre y otro sobre el feto, de manera que "quede probada dicha anomalía".
- Si la anomalía incompatible con la vida o hubiera podido ser detectada clínicamente "con un diagnóstico certero" en las 22 primeras semanas de gestación, el aborto también podrá practicarse después, siempre y cuando se cumplan los requisitos anteriores.
- Queda permitida la objeción de conciencia de todos los profesionales sanitarios que participen o colaboren en el proceso de interrupción del embarazo (diagnósticos e intervención). Es necesario que el profesional deba comunicarlo por escrito al director del centro dentro de los cinco días siguientes a empezar a trabajar en él. Su decisión se incluirá en su expediente personal, que será reservado y confidencial. El ejercicio de este derecho, que no admite modulaciones, es susceptible de modificarse en cualquier momento.
- Queda prohibida la publicidad de las clínicas que practican abortos. Efectivamente, el anteproyecto prevé modificar la Ley 34/1988, General de Publicidad, donde se establece lo siguiente: "Se prohíbe la publicidad sobre la oferta de centros, establecimientos o servicios médicos o de medios, prestaciones, técnicas o procedimientos para la práctica de la interrupción voluntaria del embarazo de la mujer. No constituirá publicidad ilícita la prestación de información clínica y la orientación asistencial y social a la mujer embarazada, de acuerdo con lo establecido en la ley y en el ejercicio de la función de asesoramiento, realizada de forma personalizada y confidencial".
- Para que el consentimiento de las menores de edad se entienda como "informado y libre", o sea, para que puedan abortar en los supuestos que habilita la ley, es obligatoria la "participación de los titulares de la patria potestad", ya sean padres o tutores. Esta es una de las cuestiones más llamativas. La Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, es decir, la vigente, establece que la decisión es de la embarazada a partir de los 16 años y solo obliga a informar de ella a uno de los representantes legales de la menor, padre, madre o tutor, excepto en aquellos casos en los que dicha situación pueda provocar "un conflicto grave" o peligro de "violencia intrafamiliar, amenazas, coacciones o malos tratos" o se produzca una "situación de desarraigo o desamparo". El anteproyecto señala que las menores de 18 años precisarán del consentimiento y del asentimiento de los padres o tutores y si hay discrepancias, resolverá un Tribunal.
- Practicar un aborto fuera de los supuestos estipulados no tendrá reproche penal para la mujer. ¿Y sanción administrativa? En todo caso, véase que parte el anteproyecto de una visión de la mujer como una persona que necesita protección, tutela, ayuda y asesoramiento, que no es capaz de decidir sobre la maternidad y el libre desarrollo de la personalidad. Se adopta una postura paternalista, acentuada todavía más cuando reserva la autoría del delito derivado de la interrupción voluntaria del embarazo a los facultativos, con la exclusión como autora a la mujer.
Son muchas las críticas que ha recibido este nueva regulación sobre el aborto que intenta sacar hacia delante el actual Ministro de Justicia. En este sentido, se ha señalado que el anteproyecto desconoce la evolución de la sociedad española al optar por dar una respuesta anacrónica criminalizadora y se encuentra situado en una interpretación estática de la jurisprudencia constitucional sobre la base de lo sostenido en su momento por el Tribunal Constitucional, pero sin tener en cuenta el carácter limitado de la misma. Ciertamente el legislador español se encuentra sometido al deber de adaptar las normas a los valores de la sociedad cuyas relaciones ha de regular, velando en todo momento para que la innovación normativa pueda generar certeza y seguridad en las personas a quienes va dirigida. Es totalmente lícito pensar que esta máxima no tiene eficaz integración en el texto normativo que se pretende aplicar. En una sociedad libre, pluralista y abierta, el legislador, dentro del marco constitucional, está obligado ha de desarrollar los derechos fundamentales de forma acorde con los valores dominantes, y también con las necesidades de cada momento histórico, sin tener que recurrir a normas que puedan desprender un marcado carácter ideológico.
El avance del reconocimiento social y jurídico de la autonomía de la mujer, ya sea en el ámbito público o en el privado, unido a la tendencia dominante en los países de nuestro entorno cultural, social, político y económico, constituyen componentes esenciales para establecer una regulación adecuada de la interrupción voluntaria del embarazo, donde sea absolutamente predominante la claridad y garantizar la autonomía de las mujeres, así como la eficaz protección de la vida prentatal como bien jurídico. No debe olvidarse, y es algo que ya hemos visto con anterioridad, que la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, en su Resolución 1607/2008, de 16 de abril, reafirmó el derecho de todo ser humano, y en particular de las mujeres, al respeto de su integridad física y a la libre disposición de su cuerpo y en ese contexto, a que la decisión última de recurrir o no a un aborto corresponda a la mujer interesada. En esta línea es donde se inscribe la todavía vigente Ley Orgánica 2/2020, de 3 de marzo.
Llama mucho la atención el carácter restrictivo con el que el anteproyecto regula el sistema de indicaciones; supone un retroceso en el tiempo de más de tres décadas, a un momento muy diferente del actual y además conlleva un distanciamiento importante con los valores sociales que imperan en nuestro entorno más cercano. Y no sólo eso, esta reforma, si finalmente se llevara a cabo, podría agravar las desigualdades sociales, dado que en un espacio europeo sin fronteras, las mujeres, que tengan recursos económicos suficientes, podrán interrumpir el embarazo en otros países (piénsese en Francia, por ejemplo) si no son capaces de abortar en España; por contra, la mujer que carezca de medios, no tendrá otro remedio que abortar al margen de la ley española, arriesgando su propia salud, o verse obligada a aceptar en contra de su voluntad una consecuencia que no quiere.
Dicho todo esto, resulta evidente que nos encontramos ante un momento importante en la regulación de una materia especialmente delicada. Y es que en pocos temas como el aborto pueden existir visiones tan contrapuestas. Independientemente de la solución que finalmente se pueda adoptar en el, suponemos, futuro próximo parece que sería un error minusvalorar la intepretación constitucional de los derechos fundamentales de la mujer embarazada: derecho a la vida y a la salud, libre desarrollo de su personalidad, libertad ideológica y de creencias, intimidad personal y familiar. De una relevancia importante resulta el derecho a la intimidad, para muchos lo bastante amplio como para incluir la decisión de una mujer de interrumpir o no su embarazo. Pero por otro lado, el derecho a abortar (tomando la concepción del aborto como un derecho) es limitado; y el problema vendrá dado, fundamentalmente, en dónde se han de situar dichos límites. Así que es, por tanto, imposible considerar la intimidad de la mujer embarazada aisladamente. La mujer embarazada lleva consigo un embrión y posteriormente un feto, si se tienen en cuenta las definiciones médicas. Se trata de algo razonable y lógico que los poderes públicos, en un momento concreto, se decidan a proteger otros intereses diferentes a los de la madre como por ejemplo los de la potencial vida humana; resulta entonces que la intimidad personal de la mujer ya no podrá ser calificada como absoluta , y su derecho tendrá que ser ponderado con otras circunstancias y valores.
Cuando se habla del derecho a la vida, suele ser normal remitirnos a una serie de cuestiones estrechamente relacionadas con este importante derecho, esencial y troncal en cuanto es el supuesto ontológico sin el que los restantes derechos no tendrían existencia posible (tal y como ha señalado de manera expresa el Tribunal Constitucional). Una de estas cuestiones, polémica por naturaleza, tradicionalmente es el aborto. Señala el artículo 15 de nuestra Constitución que: "Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes militares para tiempos de guerra". El principal problema que alberga este precepto se encuentra referido al inicio del derecho a la vida, donde se plantea la cuestión de si nuestro texto constitucional, viendo la redacción que encierra el artículo 15, permite o no la legalización del aborto o, dicho de otra manera, si de la redacción del artículo puede deducirse o no la despenalización del aborto. De alguna manera se trataría de determinar si tiene el mismo valor la vida del feto que la vida del nacido. Es esencial el hecho de que el aborto, en cuanto interrupción voluntaria del embarazo, no puede ser contemplado únicamente desde el enfoque del derecho a la vida, sino que hay que tener en cuenta el derecho fundamental a la libertad de toda persona humana. Pero lo cierto es que incluso se puede apreciar como se torna todavía más complicada la situación a tenor de la redacción del artículo 15; y es que no se trata de una mera casualidad que el constituyente utilizara la expresión "todos", posiblemente con la intención de proteger también la vida del feto. Efectivamente, esta expresión fue consensuada y en ella depositaron ciertas fuerzas políticas sus esperanzas y deseos de que se pudiera interpretar en el futuro que el aborto, en cualquiera de sus supuestos, sería inconstitucional. Sea como fuere, lo que está claro es que resulta difícil otorgar el mismo valor a el derecho a la vida de una persona nacida que el derecho a la vida del nasciturus; este extremo parece casi indiscutible.
De forma irremediable tenemos que centrar nuestra atención, en primer lugar, en la reforma del Código Penal llevada a cabo por Ley Orgánica 9/1985, de 5 de julio, donde siguiendo algunos precedentes de Derecho Comparado (así por ejemplo, la Ley alemana de 1976) parece admitirse que el artículo 15 no es incompatible con la despenalización del aborto, aunque únicamente permitía dicha despenalización en los casos conocidos como "sistemas de indicaciones". El contenido de esa reforma fue sometida al juicio del Tribunal Constitucional a raíz de un recurso previo de inconstitucionalidad. Se permitieron tres supuestos de aborto, en un intento de conjunción entre dos derechos fundamentales, el derecho a la vida y el derecho a la libertad. Se introdujo un nuevo precepto en el Código Penal de aquella época, el artículo 417 bis, mediante el cual se llevó a cabo una despenalización parcial del aborto practicado por un médico con el consentimiento de la mujer en tres supuestos concretos:
- Aborto terapéutico: cuando fuese necesario para evitar un peligro grave para la vida o la salud de la embarazada. Aquí se contempla un conflicto entre la vida y la salud de la madre y la del nasciturus.
- Aborto ético: cuando el embarazo fuera producto de una violación, siendo en este caso necesario haber procedido a la denuncia del hecho y exigiéndose que el aborto se practique dentro de las doce primeras semanas de gestación.
- Aborto eugenésico: cuando fuere probable que el feto naciera con graves taras físicas o psíquicas. Se exigía además, en este supuesto, que el aborto se practicara dentro de las veintidós semanas de gestación y la emisión de un dictamen por dos médicos especialistas distintos del que intervenga a la embarazada.
Como hemos dicho, el Tribunal Constitucional tuvo oportunidad de entrar a analizar estas cuestiones en la sentencia 53/1985, de 11 de abril. Lo cierto es que no fue fácil llegar a una solución y el texto fue aprovado definitivamente gracias al voto de calidad del presidente del Tribunal, y con la existencia de importantes votos particulares firmados por los otros seis magistrados. El Tribunal Constitucional en dicha resolución establece el concepto constitucional de vida humana, la cual es un proceso que comienza en la gestación y que se encuentra sometida a cambios cualitativos por efectos del tiempo, de los cuales el que adquiere mayor relevancia es el nacimiento. Pero sin que ello implique que existan otros momentos anteriores que sean merecedores también de una consideración especial, como pudiera ser el momento en el cual el nasciturus es susceptible de vida independiente de la madre. El Tribunal intenta proteger la vida del nasciturus, "en cuanto encarna un valor fundamental garantizado en el artículo 15 de la Constitución, constituye un bien jurídico, cuya protección encuentra en dicho precepto fundamento constitucional". De hecho, incluso el máximo intérprete de la Carta Magna llega a deducir dos obligaciones para el Estado: abstención de interrumpir el proceso natural de gestación, así como establecer un sistema legal para la defensa de la vida que incluiría como última garantía a las propias normas penales.
Para la Sentencia 53/1985 el nasciturus no es titular de un derecho a la vida, sino spes homini, vida humana en formación y, por lo tanto, un bien constitucionalmente protegido, que merece la protección del Estado, inclusive con normas penales si así lo considera necesario el legislador. En sentido estricto no se suele estar hablando, en cualquier caso, de un derecho al nacimiento, sino un derecho a la vida de los nacidos, concretado en el derecho a la propia existencia física y psicológica y a un modo de vivir humano, cuyo reflejo determina el carácter de bien constitucionalmente protegido de los que son todavía spes homini.
El Tribunal Constitucional declaró que, de acuerdo con un criterio interpretativo sistemático, el término "todos" era equivalente al de "todas las personas" utilizado en otros preceptos constitucionales (derecho a la educación, libertad de sindicación, derecho al juez ordinario...), y por lo tanto el nasciturus no podía ser sujeto titular del derecho a la vida. Sin embargo, al mismo tiempo, se entendía que la vida es un valor constitucionalmente protegido por el mismo artículo 15, cosa que hacía que el feto debía de quedar incluido en dicha protección, lo que suponía incluso la protección penal.
Por otra parte, se analizaron los supuestos contemplados por el proyecto, donde se admite su constitucionalidad.
Sobre el aborto terapéutico, el Tribunal Constitucional afirma que "si la vida del nasciturus se protegiera incondicionalmente, se protegería más a la vida del no nacido que a la vida del nacido, y se penalizaría a la mujer por defender su derecho a la vida". Existe bajo este argumento, por tanto, una prevalencia de la vida y salud de la madre, descartando de forma indubitada cualquier atisbo de inconstitucionalidad de este supuesto.
Por lo que se refiere al aborto ético, éste se encontraría determinado, a juicio del Tribunal Constitucional, porque la gestación encuentra su origen en un acto no solamente contrario a la voluntad de la mujer, sino que se ha perpetrado mediante la superación de su resistencia por la violencia, lesionando gravemente su dignidad personal y el libre desarrollo de la personalidad, así como violando el derecho a su integridad física y moral, al honor, a la propia imagen y a la intimidad personal. El Tribunal Constitucional consideró suficientes las garantías que fueron establecidas por el legislador, especialmente la referente a la denuncia previa del hecho.
El aborto eugenésico, por su parte, tiene su fundamentación "en la consideración de que el recurso a la sanción penal entrañaría la imposición de una conducta que excede de la que normalmente es exigible a la madre y a la familia. La afirmación anterior tiene en cuenta la situación excepcional en que se encuentran los padres y especialmente la madre, agravada en muchos casos por la insuficiencia de prestaciones estatales y sociales que contribuyan de modo significativo a paliar en el aspecto existencial la situación, y a eliminar la inseguridad que inevitablemente ha de angustiar a los padres acerca de la suerte del afectado por la grave tara en el caso de que les sobreviva." Por tanto, el Tribunal Constitucional entendió que este supuesto no era inconstitucional. Sin embargo, se destacó que "en la medida en que se avance en la ejecución de la política preventiva y en la generalización e intensidad de las prestaciones asistenciales que son inherentes al Estado Social (en la línea iniciada por la Ley de 7 de abril de 1982, relativa a los minusválidos, que incluye a los disminuidos profundos, y disposiciones complementarias) se contribuirá de modo decisivo a evitar la situación que está en la base de la despenalización". Así pues, podría interpretarse de las palabras del Tribunal que resultará decisiva una progresiva y efectiva asunción por parte del Estado de medidas de prestaciones asistenciales a fin de poder llevar a cabo la exclusión del aborto eugenésico de los supuestos donde se permite interrumpir el embarazo de la mujer; por tanto, retengámos esta idea: protección del nacido con graves taras físicas a través de las medidas que ponga a su alcance el Estado o la Administración. En cierta medida, esto último recuerda a lo que muchas veces ha manifestado el actual titular del Ministerio de Justicia, cuando señala que su disconformidad con el aborto por razón de la malformación del feto.
Después de la resolución del Tribunal Constitucional se han seguido planteando muchas propuestas sobre la regulación del aborto. Por ejemplo, mucho se ha hablado sobre la posibilidad de ampliar los supuestos de despenalización mediante la introducción de un cuarto supuesto de "indicación social" o de "estado de necesidad" que pudiera abarcar la angustia que la situación socioeconómica y personal que pudiera producir en la mujer embarazada. En relación a este extremo concreto, cabe señalar que hubo un proyecto de ley orgánica sobre la interrupción voluntaria del embarazo en la V legislatura (BOCG, Seria A, núm. 125-1, 25 de julio de 1995) que contemplaba la introducción de una cláusula general de necesidad que suponía una despenalización más amplica y dejaba en manos de la mujjer la decisión final, después de un proceso de asesoramiento y reflexión; sin embargo este proyecto no llegó a cristalizar debido al cambio político derivado de las elecciones de marzo de 1996, donde daría comienzo a la primera legislatura de Aznar.
Años después, en 2010 apareció la Ley Orgánica 2/2010, de 3 marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo. Como era de esperar, no estuvo exenta de polémica. Tal disposición normativa, según la propia Exposición de Motivos, "pretendía adecuar nuestro marco normativo al consenso de la comunidad internacional en esta materia, mediante la actualización de las políticas públicas y la incorporación de nuevos servicios de atención de la salud sexual y reproductiva. La Ley parte de la convicción, avalada por el mejor conocimiento científico, de que una educación afectivo sexual y reproductiva adecuada, el acceso universal a prácticas clínicas efectivas de planificación de la reproducción, mediante la incorporación de anticonceptivos de última generación, cuya eficacia haya sido avalada por la evidencia científica, en la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud y la disponibilidad de programas y servicios de salud sexual y reproductiva es el modo más efectivo de prevenir, especialmente en personas jóvenes, las infecciones de transmisión sexual, los embarazos no deseados y los abortos".
La naturaleza jurídica del aborto cambia con la Ley Orgánica 2/2010, y es que de ser una conducta despenalizada pasa a ser un derecho. Esta Ley apuesta por el derecho a la maternidad libremente decidida. Efectivamente, según el artículo 12 de dicha disposición normativa "Se garantiza el acceso a la interrupción voluntaria del embarazo en las condiciones que se determinan en esta Ley. Estas condiciones se interpretarán en el modo más favorable para la protección y eficacia de los derechos de la mujer que solicita la intervención, en particular, su derecho al libre desarrollo de la personalidad, a la vida, a la integridad física y moral, a la intimidad, a la libertad ideológica y a la no discriminación". Se contempla, por tanto, el aborto libre, esto es, el realizado a petición de la embarazada, hasta la semana 14, siempre que concurran los requisitos de haberle entregado información, por escrito y sobre cerrado, relativa a los derechos, prestaciones y ayudas públicas de apoyo a la maternidad, y que haya transcurrido un plazo de al menos tres días entre la entrega de aquella información y realización de la intervención. ¿Cómo intenta justificar el legislador esta ruptura con el modelo anterior? Se señala que la experiencia acumulada en la aplicación del marco legal vigente, el avance del reconocimiento social y jurídico de la autonomía de las mujeres tanto en el ámbito público como en su vida privada, así como la tendencia normativa imperante en los países de nuestro entorno, abogan por una regulación voluntaria del embarazo presidida por la claridad en donde queden adecuadamente garantizadas tanto la autonomía de las mujeres, como la eficaz protección de la vida prenatal como bien jurídico. También se cita la Resolución 1607/2008, de 16 de abril, de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, donde reafirmó el derecho de todo ser humano, y en particular de las mujeres, al respeto de su integridad física y a la libre disposición de su cuerpo y en ese contexto, a que la decisión última de recurrir o no a un aborto corresponda a la mujer interesada y, en consecuencia, se invitó a los Estados miembros a despenalizar el aborto dentro de unos plazos de gestación razonables.
Siguiendo con la justificación de la imposición de este nuevo marco legal, se ha referencia a algunos principios contenidos en la STC 53/1985, que han sido respaldados por la jurisprudencia posterior. Así, toma especial relevancia la negación del carácter absoluto de los derechos e intereses que entran en conflicto a la hora de regular la interrupción voluntaria del embarazo y, en consencuencia, el deber del legislador de ponderar los bienes y derechos en función del supuesto planteado, tratando de armonizarlos si ello es posible o, en caso contrario, precisando las condiciones y requisitos en que podría admitirse la prevalencia de uno de ellos (STC 53/1985). Partiendo de ello, la Sentencia del Tribunal Constitucional 116/1999, de 17 de junio, matiza que los no nacidos no pueden considerarse en nuestro ordenamiento como titulares del derecho fundamental a la vida que garantiza el art. 15 de la Constitución, pero esto no significa que resulten privados de toda protección. De esta manera, el Preámbulo de la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, afirma que la vida prenatal es un bien jurídico merecedor de protección que el legislador debe hacer eficaz, sin ignorar que la forma en que tal garantía se configure e instrumente estará siempre intermediada por la garantía de los derechos fundamenales de la mujer embarazada.
Tratándose de una ley de plazos, resulta fundamental la cuestión de la gestación. Pues bien, en el desarrollo de la gestación tiene una especial trascendencia el momento a partir del cual el nasciturus es susceptible de vida independiente de la madre; el umbral de esa viabilidad fetal se encuentra situado, dentro de un consenso general avalado por la comunidad científica y también fundamentado en estudios de neonatología, en torno a la vigésimo segunda semana de gestación. Y precisamente, es hasta la semana 22 cuando se admite la interrupción del embarazo por causas médicas; así, según el artículo 15, podrá interrumpirse el embarazo por causas médicas cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: a) que no se superen las 22 semanas de gestación y siempre que exista grave riesgo para la vida o la salud de la embarazada y así conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervención por un médico especialista distinto del que la practique o dirija (en caso de urgencia por riesgo vital para la gestante podrá prescindirse del dictamen); b) que no se superen las 22 semanas de gestación y siempre que exista riesgo de graves anomalías en el feto y así conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervención por dos médicos especialistas distintos del que la practique o dirija; c) cuando se detecten anomalías fetales incompatibles con la vida y así conste en un dictamen emitido con anterioridad por un médico o médica especialista, distinto del que practique la intervención, o cuando se detecte en el feto una enfermedad extremadamente grave e incurable en el momento del diagnóstico y así lo confirme un comité clínico.
Como se ha dicho antes, la Ley Orgánica 2/2010 reconoce el derecho a la maternidad libremente decidida, que implica, entre otras cosas, que las mujeres puedan tomar la decisión inicial sobre su embarazo y que esa decisión, consciente y responsable, sea respetada. El legislador considera razonable, de acuerdo según dice con las indicaciones de las personas expertas y el análisis del derecho comparado, dejar un plazo de 14 semanas en el que se pretende garantizar a las mujeres la posibilidad de tomar una decisión libre e informada sobre la interrupción del embarazo, sin interferencia de terceros, lo que la STC 53/1985 denomina "autodeterminación consciente". Se señala por el legislador que la experiencia ha demostrado que la protección de la vida prenatal es más eficaz a través de políticas activas de apoyo a las mujeres embarazadas y a la maternidad. El legislador del 2010, después de señalar dicha circunstancia, quiere que la tutela del bien jurídico en el momento incial de la gestación se articule a través de la voluntad de la mujer, y no contra ella.
El Consejo de Ministros aprobó a finales de 2013 el anteproyecto de Ley Orgánica de Protección de los Derechos del Concebido y de la Mujer Embarazada, norma que en principio vendrá a suprimir el derecho al aborto tal y como se concibió en la ley de plazos aprobada en 2010. Efectivamente, este anterpoyecto pretende una derogación del sistema de plazos que se aprobó con la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo. Esta pretendida reforma legal tiene como finalidad instaurar un sistema de indicaciones incluso más restrictivo que el que fue aprobado en el año 1985, dado que excluye el supuesto de graves malformaciones fetales. ¿Cuáles son sus aspectos más importantes? Los vemos a continuación:
- El aborto queda permitido si existe "menoscabo importante y duradero" para la salud física y psíquica de la mujer o un peligro importante para su vida; el otro supuesto es que exista "delito contra salud o indemnidad sexual" de la mujer, es decir: violación.
- El plazo para el primer supuesto (riesgo para la salud física o psíquica de la mujer) será de 22 semanas de gestación y para el segundo (violación), 12 semanas de gestación. Para acogerse a esta segunda posibilidad, es absolutamente necesario haber denunciado la agresión.
- El riesgo para la salud física o psíquica de la madre tiene que "acreditarse de forma suficiente con dos informes motivados emitidos por dos médicos distintos del que practica el aborto". Los facultativos han de ser "especialistas en la patología que genera esa decisión". Una vez que los facultativos respectivos hayan evaluado a la mujer, ésta recibirá información "verbal" de la mano de un "colaborador del sistema público" sobre las alternativas a la interrupción de su embarazo; después de eso tiene la obligación de esperar "al menos siete días" para tomar su decisión.
- Los médicos que realicen la evaluación de la mujer o del feto no podrán trabajar en el mismo centro donde se vaya a practicar la intervención.
- Cuando el peligro para la salud psíquica de la madre tenga causa en una "anomalía fetal incompatible con la vida", será necesario un informe médico sobre la madre y otro sobre el feto, de manera que "quede probada dicha anomalía".
- Si la anomalía incompatible con la vida o hubiera podido ser detectada clínicamente "con un diagnóstico certero" en las 22 primeras semanas de gestación, el aborto también podrá practicarse después, siempre y cuando se cumplan los requisitos anteriores.
- Queda permitida la objeción de conciencia de todos los profesionales sanitarios que participen o colaboren en el proceso de interrupción del embarazo (diagnósticos e intervención). Es necesario que el profesional deba comunicarlo por escrito al director del centro dentro de los cinco días siguientes a empezar a trabajar en él. Su decisión se incluirá en su expediente personal, que será reservado y confidencial. El ejercicio de este derecho, que no admite modulaciones, es susceptible de modificarse en cualquier momento.
- Queda prohibida la publicidad de las clínicas que practican abortos. Efectivamente, el anteproyecto prevé modificar la Ley 34/1988, General de Publicidad, donde se establece lo siguiente: "Se prohíbe la publicidad sobre la oferta de centros, establecimientos o servicios médicos o de medios, prestaciones, técnicas o procedimientos para la práctica de la interrupción voluntaria del embarazo de la mujer. No constituirá publicidad ilícita la prestación de información clínica y la orientación asistencial y social a la mujer embarazada, de acuerdo con lo establecido en la ley y en el ejercicio de la función de asesoramiento, realizada de forma personalizada y confidencial".
- Para que el consentimiento de las menores de edad se entienda como "informado y libre", o sea, para que puedan abortar en los supuestos que habilita la ley, es obligatoria la "participación de los titulares de la patria potestad", ya sean padres o tutores. Esta es una de las cuestiones más llamativas. La Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, es decir, la vigente, establece que la decisión es de la embarazada a partir de los 16 años y solo obliga a informar de ella a uno de los representantes legales de la menor, padre, madre o tutor, excepto en aquellos casos en los que dicha situación pueda provocar "un conflicto grave" o peligro de "violencia intrafamiliar, amenazas, coacciones o malos tratos" o se produzca una "situación de desarraigo o desamparo". El anteproyecto señala que las menores de 18 años precisarán del consentimiento y del asentimiento de los padres o tutores y si hay discrepancias, resolverá un Tribunal.
- Practicar un aborto fuera de los supuestos estipulados no tendrá reproche penal para la mujer. ¿Y sanción administrativa? En todo caso, véase que parte el anteproyecto de una visión de la mujer como una persona que necesita protección, tutela, ayuda y asesoramiento, que no es capaz de decidir sobre la maternidad y el libre desarrollo de la personalidad. Se adopta una postura paternalista, acentuada todavía más cuando reserva la autoría del delito derivado de la interrupción voluntaria del embarazo a los facultativos, con la exclusión como autora a la mujer.
Son muchas las críticas que ha recibido este nueva regulación sobre el aborto que intenta sacar hacia delante el actual Ministro de Justicia. En este sentido, se ha señalado que el anteproyecto desconoce la evolución de la sociedad española al optar por dar una respuesta anacrónica criminalizadora y se encuentra situado en una interpretación estática de la jurisprudencia constitucional sobre la base de lo sostenido en su momento por el Tribunal Constitucional, pero sin tener en cuenta el carácter limitado de la misma. Ciertamente el legislador español se encuentra sometido al deber de adaptar las normas a los valores de la sociedad cuyas relaciones ha de regular, velando en todo momento para que la innovación normativa pueda generar certeza y seguridad en las personas a quienes va dirigida. Es totalmente lícito pensar que esta máxima no tiene eficaz integración en el texto normativo que se pretende aplicar. En una sociedad libre, pluralista y abierta, el legislador, dentro del marco constitucional, está obligado ha de desarrollar los derechos fundamentales de forma acorde con los valores dominantes, y también con las necesidades de cada momento histórico, sin tener que recurrir a normas que puedan desprender un marcado carácter ideológico.
El avance del reconocimiento social y jurídico de la autonomía de la mujer, ya sea en el ámbito público o en el privado, unido a la tendencia dominante en los países de nuestro entorno cultural, social, político y económico, constituyen componentes esenciales para establecer una regulación adecuada de la interrupción voluntaria del embarazo, donde sea absolutamente predominante la claridad y garantizar la autonomía de las mujeres, así como la eficaz protección de la vida prentatal como bien jurídico. No debe olvidarse, y es algo que ya hemos visto con anterioridad, que la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, en su Resolución 1607/2008, de 16 de abril, reafirmó el derecho de todo ser humano, y en particular de las mujeres, al respeto de su integridad física y a la libre disposición de su cuerpo y en ese contexto, a que la decisión última de recurrir o no a un aborto corresponda a la mujer interesada. En esta línea es donde se inscribe la todavía vigente Ley Orgánica 2/2020, de 3 de marzo.
Llama mucho la atención el carácter restrictivo con el que el anteproyecto regula el sistema de indicaciones; supone un retroceso en el tiempo de más de tres décadas, a un momento muy diferente del actual y además conlleva un distanciamiento importante con los valores sociales que imperan en nuestro entorno más cercano. Y no sólo eso, esta reforma, si finalmente se llevara a cabo, podría agravar las desigualdades sociales, dado que en un espacio europeo sin fronteras, las mujeres, que tengan recursos económicos suficientes, podrán interrumpir el embarazo en otros países (piénsese en Francia, por ejemplo) si no son capaces de abortar en España; por contra, la mujer que carezca de medios, no tendrá otro remedio que abortar al margen de la ley española, arriesgando su propia salud, o verse obligada a aceptar en contra de su voluntad una consecuencia que no quiere.
Dicho todo esto, resulta evidente que nos encontramos ante un momento importante en la regulación de una materia especialmente delicada. Y es que en pocos temas como el aborto pueden existir visiones tan contrapuestas. Independientemente de la solución que finalmente se pueda adoptar en el, suponemos, futuro próximo parece que sería un error minusvalorar la intepretación constitucional de los derechos fundamentales de la mujer embarazada: derecho a la vida y a la salud, libre desarrollo de su personalidad, libertad ideológica y de creencias, intimidad personal y familiar. De una relevancia importante resulta el derecho a la intimidad, para muchos lo bastante amplio como para incluir la decisión de una mujer de interrumpir o no su embarazo. Pero por otro lado, el derecho a abortar (tomando la concepción del aborto como un derecho) es limitado; y el problema vendrá dado, fundamentalmente, en dónde se han de situar dichos límites. Así que es, por tanto, imposible considerar la intimidad de la mujer embarazada aisladamente. La mujer embarazada lleva consigo un embrión y posteriormente un feto, si se tienen en cuenta las definiciones médicas. Se trata de algo razonable y lógico que los poderes públicos, en un momento concreto, se decidan a proteger otros intereses diferentes a los de la madre como por ejemplo los de la potencial vida humana; resulta entonces que la intimidad personal de la mujer ya no podrá ser calificada como absoluta , y su derecho tendrá que ser ponderado con otras circunstancias y valores.
miércoles, 16 de abril de 2014
A propósito de Pontedeume, la legítima defensa y el miedo insuperable
Haremos a continuación referencia al caso de José Agustín, F.C, de 68 años, y su mujer María del Carmen F.G., de 67 años; matrimonio juzgado en la Audiencia Provincial de A Coruña por la muerte de un menor de 17 años, Fernando Sánchez Grandal, tras entrar en su domicilio de Pontedeume, provincia de A Coruña, durante la madrugada del 10 de julio de 2011. Este matrimonio ha sido absuelto en fecha reciente, después de que el jurado aplicara las eximentes de legítima defensa y miedo insuperable. Cabe destacar que la Fiscalía consideraba los hechos como un delito de homicidio, pero pedía la absolución en base a las citadas eximentes. Aprovechando este caso, vamos a tratar el siempre llamativo (y no menos controvertido) tema de la legítima defensa y perfilaremos su contenido en base a la jurisprudencia. También merece la pena decir algo sobre el miedo insuperable.
Para comenzar, ¿qué debe de entenderse por legítima defensa? Se puede decir que, en derecho penal, la legítima defensa, propia o ajena, es la causa de justificación que exonera de toda responsabilidad penal cuando se dan los siguientes requisitos: a) la existencia de una agresión ilegítima, actual o inminente, previa a la actuación defensiva que se somete a juicio; b) la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler esa agresión, que viene a intergrarse en el ánimo de defensa que rige la conducta del agente, y se encuentra relacionada con la necesidad de la defensa por un lado y con la necesidad del medio concreto empleado en función de las circunstancias, por otro; c) falta de provocación suficiente por parte del propio defensor. Hemos afirmado que la legítima defensa lleva ínsita un carácter de cierta controversia; de hecho, no puede obviarse que la doctrina ha propugnado en repetidas ocasiones una reducción teleológica del ánimo de la legítima defensa en estos casos, e incluso es posible localizar jurisprudenciales acerca de que no todo bien jurídico puede ser objeto de defensa.
Cabe decir, ya en cuanto a su fundamento, que desde bien antiguo encontramos dos fundamentaciones diferentes de la legítima defensa. Así, el Derecho romano contemplaba la legítima defensa apoyada en un derecho individual originario; de tal forma que la limitaba a la defensa de la vida y de la integridad. El Derecho germánico, en contraposición, fundamentó esta figura jurídica en la protección del orden jurídico: el ciudadano también defendía al Estado. Si vamos unos años más adelante KANT fundamentaba la legítima defensa en ser una situación de necesidad, merecedora de quedar impone dado que la necesidad no tiene ley. FUERBACH la consideró como una vuelta al estadio anterior al contrato social, donde el individuo recobraba su derecho a defenderse debido a que el Estado no podía intervenir en ese momento concreto. PUFENDORF fundamentó la legítima defensa en la perturbación de su ánimo. Viendo el análisis de estos diferentes autores, se entendía de alguna manera que la legítima defensa se asemejaba más a una causa de exculpación que de justificación.
VON BURI fue el primero que quiso ver en la legítima defensa una causa de justificación, pniendo su fundamento en la colisión de derechos entre el injusto agresor y el inocente, cosa que hacía que el Estado se inclinase por el derecho más valioso. HEGEL defendió una concepción más colectiva, propia del Estado germánico. BERNER definió la legítima defensa en el sentido de que el derecho no debe ceder ante el no derecho. Junto con HEGEL y BERNER, se ha defendido también recientemente en la dirección de la concepción colectiva la teoría de que se trata de una especie de subrogación en el poder del Estado: cuando éste no es capaz de ejercitar la defensa del inocente, delega en el mismo. Muy similar a esta última concepción, por no decir idéntica, es la tesis que se aprecia en la STS 1766/99: "La necesidad de la defensa no sólo justifica al hombre prudente, sino a toda persona que reacciona racionalmente contra una agresión a un bien jurídico y lo hace afirmando la vigencia del ordenamiento jurídico y defendiéndolo, precisamente porque los mecanismos de seguridad dispuestos por la sociedad han fallado, o no están presentes, y se autoriza así al ciudadano para que defienda el ordenamiento".
Ya sin querer profundizar mucho más en cuanto al fundamento histórico y doctrinal (por así decirlo) de la legítima defensa, puede afirmarse que hoy día se intenta defender una posición con componentes de las teorías individual y colectiva. Dado que la legítima defensa solamente se puede ejercitar para la defensa de bienes individuales y en algunos casos colectivos, se parte desde el punto de vista de la teoría individual debido a que el Estado, cuando admite la legítima defensa, quiere solucionar un conflicto de derechos, donde se inclina por el interés preponderante, el interés de la persona inocente. Pero para poder encontrar justificación de la defensa de valores de una menor trascendencia que el daño causado (así, por ejemplo, la legítima defensa del partimonio hasta el punto de matar al agresor injusto) se produce una mezcla de la teoría individual y la teoría colectiva que consiste en considerar que la legítima defensa también incluye como finalidad el mantenimiento del orden jurídico establecido. Dicho todo esto último no olvidemos, y esto es algo de capital importancia, el papel del factor proporcionalidad entre el mal que se trata de evitar y el causado.
Para nuestra jurisprudencia, en cuanto al fundamento de esta exención, puede afirmarse que la legítima defensa encuentra su base en la necesidad de autoprotección, recogida como tal por el principio de interés preponderante. El núcleo sustancial de la legítima defensa radicaria en que una persona, en un momento concreto, lejos de la posibilidad de ser amparado por los mecanismos protetores del Estado, se ve como sujeto pasivo de una agresión injustificada e ilegítima y no tiene otra posibilidad para defender su vida o su integridad que valerse de una respuesta proporcionada con el ánimo de garantizar su defensa; evidentemente, aquél que se defiende no puede ser el que ha provocado el enfrentamiento.
Es imprescindible además, en la legítima defensa, que el agente debe obrar en "estado" o "situación defensiva", vale decir en "estado de necesidad defensiva", necesidad que es cualidad esencial e imprescindible, de suerte que si del lado de la agresión ilegítima ésta debe existir en todo caso, para que se postule la eximente completa o imperfecta, del lado de la reacción defensiva ésta debe ser también y siempre necesaria para que pueda afirmarse la eximente en cualquiera de sus grados. Por ello, esta eximente se asienta en dos soportes principales que son, según la doctrina y la jurisprudencia, una agresión ilegítima y la necesidad de defensa por parte de quien sufre aquélla.
Importante, dentro de las cuestiones generales que estamos tratando, también es no olvidar la cuestión de la carga probatoria. Efectivamente, la eximente de legítima defensa o la atenuante de eximente incompleta ha de hallarse tan probada en la causa como el hecho principal mismo. La prueba que la acredite corresponde proponerla a la defensa en cuanto se trata de una circunstancia impeditiva u obstaculizadora de la responsabilidad criminal. Probada la muerte voluntaria de un tercero producida por el acusado, éste es el que debe demostrar que su comportamiento se hallaba amparado por una causa de justificación (STS 196/05).
Una vez vistas estas cuestiones generales, pasemos a examinar los requisitos concretos que se exigen en nuestro Código Penal para que se entienda que existe la legítima defensa. Esto es: la agresión ilegítima, la necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla, así como la falta de provocación suficiente por parte del defensor.
Comencemos con la agresión ilegítima. En cuanto a este requisito diremos que se trata de un ataque actual, inminente, real, directo, injusto, inmotivado e imprevisto, cosa que provoca la exclusión de las actividades simplemente amenazadoras cuando no vienen acompañadas de la racional convicción de un peligro real e inmediato. La agresión, además, ha de ser objetiva y real, debe suponer un peligro real y objetivo con potencialidad de dañar; ha de provenir de un acto humano; ser ilegítima, es decir un acto injustificado, dado que frente a actos justificados no cabe una reacción justificada; y tiene que ser actual e inminente, pues esa exigencia impide la justificación de la venganza. Según la STS 117/06 "al definir la agresión ilegítima tanto debe huirse de su identificación con lesión jurídica, por su vaguedad, como restringirla al estrecho concepto de acometimiento en su significación material o física; es todo acto -ataque o inmisión violenta en la esfera de los demás- que tienda a lesionar o poner en peligro un bien jurídico tutelado, y exige como elemento subjetivo la voluntad o dolo agresivo, pues sin esta intención la reacción defensiva no tendría sentido". Por otro lado, la agresión ilegítima que justifica la defensa de los bienes, ya sean propios o de un tercero, exige que el autor haya dado comienzo, por lo menos, a un delito o a una falta y que, por tal motivo, se ponga a dichos bienes en grave peligro de deterioro o pérdida inminente (STS 1362/98). En esta línea, un caso tipico de agresión ilegítima suele ser el abalanzarse contra otra persona; pues bien, el Tribunal Supremo tiene señalado que si con propósitos agresivos se abalanza una persona contra otra, es tanto como iniciar la agresión, o por lo menos, es razonablemente entendible que está dando comienzo a una agresión que puede completarse en breves segundos. Otro elemento de la agresión ilegítima, como hemos visto, es la actualidad: esto significa que si la agresión ilegítima debe ser actual o inminente, no existirá una auténtica agresión cuando ya haya finalizado ni tampoco cuando ni siquiera se haya anunciado su inmediato comienzo (STS 1131/06).
En el contexto de la agresión ilegítima señalaremos que son muchos los casos en los que se puede considerar que no tiene lugar este elemento configurador de la eximente. Por citar solamente algunos:
- Forcejeo. Se dice que "queda totalmente excluida la necesidad actual de defensa frente a quien no protagonizaba un ataque en sentido propio. En cualquier caso, la idea misma de forcejeo, en la medida que implica reciprocidad en las actitudes, excluye que alguno de los implicados hubiera sido mero sujeto pasivo y no co-responsable de la situación" (STS 1409/04).
- Meras amenazas o insultos. "Constituye agresión ilegítima toda actitud de la que pueda racionalmente deducirse que pueda crear un riesgo inminente para los bienes jurídicos defendibles y que haga precisa una reacción adecuada que mantenga la integridad de dichos bienes, sin que por tanto constituyan dicho elemento las expresiones insultantes o injuriosas por graves que fueren, ni las actitudes meramente amenazadoras si no existen circunstancias que hagan adquirir al amenazado la convicción de un peligro real o inminente, exigiéndose un peligro real y objetivo y con potencia de dañar" (STS 544/07).
- Negativa a abandonar un bar, acompañada de un empujón: "Tras una discusión entre un cliente y un vigilante de seguridad, en un local abierto a las 6,30 horas, para que aquél se marchase, y como aquél se negó y dio un empujón al vigilante, éste le dio un fuerte golpe en la boca, fracturándole un incisivo. Pero una persona que desempeña profesionalmente la misión de velar por el funcionamiento normal de un local, abierto a los clientes, debe estar preparado para hacer frente a incidentes de esta naturaleza, sin necesidad de reaccionar violentamente cada vez que uno de ellos se pone pesado e insiste en permanecer en el local" (STS 535/03).
- Inversión de la situación inicial: "Cuando el recurrente desapoderó al otro acusado de la barra de hierro, pasó al ataque, acción ya innecesaria, pues bastaba con la amenaza para mantener al otro, ahora desarmado, a una distancia adecuada. Además no consta que el contendiente desarmado haya continuado su agresión y ello impone excluir toda defensa a partir del momento en el que el recurrente se hizo con la barra de hierro" (STS 1043/02).
- Riña mutuamente aceptada: Este es un caso muy importante. Según reiterada jurisprudencia, el acometimiento mutuo y voluntario, simultáneamente aceptado, la riña o el desafío, también mutuamente aceptado, provoca la exclusión de la idea de agresión ilegítima generadora de la legítima defensa, debido a que los contendientes se convierten en recíprocos agresores. No obstante, "en los casos de riña mutuamente aceptada numerosa jurisprudencia ha excluido la posibilidad de apreciar la legítima defensa, siendo indiferente la prioridad en la agresión, aun cuando se ha precisado que ello no exonera a los jueces de averiguar la génesis de la agresión y de determinar si es posible, quién o quiénes la iniciaron, de tal manera que con ello se evite que pueda aparecer, como uno de los componentes de la riña, quien no fue otra cosas que un agredido que se limitó a repeler la agresión" (STS 1144/05). Es más, puede afirmarse que la riña mutuamente aceptada no excluye de forma absolutamente sistemática la legítma defensa; así, "la existencia de una situación de riña mutuamente aceptada descarta, según estereotipos que deben ser matizados, la agresión ilegítima, súbita e inesperada. Es cierto que esta situación de riña puede poner en antecedentes a los contrincantes sobre una reacción desmesurada de uno de ellos. Ahora bien, el precedente de una discusión no elimina, en absoluto, situaciones en las que pudiera estimarse que no era esperable una agresión que fuese más allá de una riña. Una respuesta, no solo desproporcionada, sino absolutamente imprevista e injustificable, desde el punto de vista de las situaciones de la vida normal, no puede impedir la existencia de casos en que sea admisible la legítima defensa" (STS 294/07).
- ¿Legítima defensa frente a legítima defensa? "No cabe legítima defensa frente a la legítima defensa (STS 4-3-1988), pues la agresión para que pueda ser repelida ha de ser justa e inmotivada. La reacción no es evidentemente defensiva, pues resulta claramente que la intención del acusado fue la zanjar de forma violenta y brusca el incidente, lo que queda probado al acercarse airadamente con la navaja en la mano y clavársela después al perjudicado" (STS 271/05).
Otro elemento que debe concurrir para que se pueda dar la legítima defensa es la NECESIDAD DE LA DEFENSA. Este elemento tiene una gran trascendencia. Y es que la agresión ilegítima y la "necessitas defensionis", junto al "animus defendi", son soportes esenciales de la eximente. Para que pueda, según el Tribunal Supremo, hablarse de legítima defensa, tanto a efectos de eximente completa como incompleta, o incluso como atenuante analógica, es necesario que exista una agresión ilegítima que provoque en el agredido la necesidad de defenderse; tal agresión y tal necesidad de defensa vienen a representar algo así como el anverso y el reverso de la misma situación (STS 1617/03). Ha de decirse, además, que la "necessitas defensionis" puede entenderse en un doble sentido; como necesidad de una reacción defensiva y como una necesidad de los medios empleados para su realización, aptitud y proporcionalidad de los mismos. En el primer sentido, la necesidad de la defensa exige la actualidad de la agresión, presente en su existencia y persistente en la creación de un riesgo para el bien jurídico de que se trate. Ello determina la autenticidad del "animus" defensivo, elemento subjetivo concurrente de carácter general, exigible en la causa de justificación para neutralizar el desvalor de acción presente en el comportamiento típico. En el segundo sentido ha de precisarse que la necesidad del medio ha de llevarse a un plano referencial de proporcionalidad o correspondencia entre el ataque y la reacción defensiva. Así como la necesidad constituye premisa básica para cualquier consideración sobre la legítima defensa, tanto como eximente completa como incompleta, la proporcionalidad viene referida a la relación entre la entidad del ataque y la defensa, con especial atención a los medios empleados para impedir o repeler la agresión, que si, cualitativa o cuantitativamente, se ofreciesen desfasados, faltos de una racional correlación, al suponer un exceso intensivo en la reacción contrarrestadora, impidiendo el juego de la eximente plena, sólo permitirían, en su caso, la estimación de la incompleta.
Llegados a este punto, y en relación con el elemento de la necesidad de la defensa, podemos hacernos la pregunta de si el dolo homicida es o no incompatible con la eximente de legítima defensa. Pues bien, uno y otra pueden coexistir porque ni siquiera el "animus necandi" o intención deliberada y espec´fica de quitar la vida al ilegítimo agresor excluye de manera necesaria la "necesitas defensionis" que fundamenta la eximente, por lo que habrá de atender en cada supuesto de hecho a las circunstancias de todo tipo que concurran en el suceso y, especialmente, a la gravedad de la agresión injusta así como los bienes y valores jurídicamente protegidos sobre los que aquélla se proyecta, y también la respuesta del injustamente agredido, ponderando los componentes fácticos y anímicos como elementos básicos para establecer la racionalidad o adecuación de esa respuesta (STS 614/04).
Un extremo muy complicado de la legítima defensa, y también íntimamente relacionado con la necesidad de defensa, es lo que se conoce como legítima defensa putativa o, dicho de otro modo, el error sobre la necesidad de defensa. La legítima defensa putativa, por su propia naturaleza, se encuentra de una forma intensa vinculada al error, que afecta a la culpabilidad y que consiste en la creencia del agente de obrar lícitamente, determinada bien por recaer sobre la norma prohibitiva -lo que constituye lo que se llama error de prohibición directo-, bien por incidir sobre una causa de justificación, como es la legítima defensa, y que se denomina error de prohibición indirecto, y en uno y otro caso el efecto que se determina, de acuerdo con el párrafo 3 del artículo 14 del Código Penal, es la exclusión de la responsabilidad criminal si el error es invencible, o una disminución en uno o dos grados de la pena si es vencible. En la legítima defensa putativa debe de apreciarse un criterio restricto, evidentemente; es imprescindible que el error que le sirve de sustento sea plenamente racional y fundado, amén de muy cuidadosamente probado a través de indicadores objetivos cuya valoración corresponde de manera muy directa, o exclusiva, al juzgador. Téngase en cuenta también que ha de excluirse la admisión del error cuando recaiga sobre hechos generalmente conocidos como patentemente ilícitos y cuando, aun sin llegar a la plena seguridad de la comprensión por el agente de la ilicitud de su actuación, si haya existido una elevada conciencia de la probabilidad de su antijuricidad. En todo caso "han de ser valoradas las circunstancias concurrentes y los hechos ocurridos, así como la forma en que fueron percibidos y comprendidos por quien alegue haber sufrido el error, teniendo en consideración sus circunstancias psicológicas, culturales y profesionales" (STS 1364/99).
Junto a la necesidad de la defensa nos encontramos con la racionalidad o proporcionalidad del medio empleado. La proporcionalidad está referida a la relación entre la entidad del ataque y de la defensa, con especial atención a los medios o formas empleados para impedir o repeler la agresión, tal y como ha afirmado la jurisprudencia. Es precisamente aquí donde puede entrar en juego la circunstancia del miedo insuperable; es decir, el exceso en la legítima defensa puede encontrar su origen en el miedo insuperable. Así, la STS 1708/03 señala que "el exceso intensivo puede ser cubierto con la concurrencia de una situación de error invencible de prohibición, por la creencia de que se adoptan los medios necesarios adecuados a la defensa que se considera imprescindible para salvar la propia vida. También puede ser cubierto por la aplicación eximente completa de miedo insuperable, pero no apreciada autónomamente, sino inserta en la legítima defensa, sirviendo de cobertura al exceso intensivo, si hubiera elementos para su estimación como profundizó la sentencia 24-2-00, se relaciona el miedo insuperable con la legítima defensa, que son dogmáticamente compatibles. La diferencia estriba en que la legítima defensa requiere de una agresión actual de la que se deriva un peligro inminente y el miedo insuperable es un estadio emotivo que perturba las facultades psíquicas impidiendo al agente el raciocinio (Sentencia de 21 de febrero de 1936). La sentencia de 30 de octubre de 1985 dijo que la inadecuación del medio reporta la simple aplicación de la eximente incompleta, a no ser que la presencia del miedo insuperable preste cobertura para alcanzar el total grado exonerativo".
El juicio de proporcionalidad ha de realizarse desde la legitimidad que conlleva la necesidad de respuesta por quien ha sido agregido de forma injusta, reconociéndose la legitimidad de la respuesta del agraviado de acuerdo con el principio "deficiente magistratu, populus est magistratu", es decir, legitimidad de autodefensa ante la imposibilidad de acudir a la respuesta institucional, cosa que supone que en ese estado de cosas son susceptibles de aparecer justificados supuestos que no lo estarían en una situación de estado de necesidad-conflicto de bien jurídico, dada la necesidad en este caso de que el mal causado no sea mayor que el que se trata de evitar. Así enmarcado el juicio de proporcionalidad, debe de ser racional y razonable, no matemático, teniendo en cuenta tanto el aspecto objetivo (semejanza de armas o instrumentos) y el subjetivo (situación concreta de los contendientes) y muy particularmente otras posibilidades que pudiera tener a su alcance el injustamente agredido. El enfoque subjetivo a la hora de valorar la proporcionalidad de la legítima defensa es especialmente comlicado y precisamente en el caso de Pontedeume parece haber jugado un papel esencial; y es que, como ha señalado la jurisprudencia, "desde un punto de vista subjetivo, dada la perturbación anímica suscitada por la agresión ilegítima, no puede exigirse al acometido la reflexión, serenidad y tranquilidad de espíritu para, tras una suerte de raciocinios y ponderaciones, elegir fríamente aquellos medios de defensa más proporcionados para repeler la agresión" (STS 332-00, entre otras).
No podemos acabar la mención a la necesidad de defensa sin referirnos al factor ánimo defensivo de ésta. Pues bien, se trata de un elemento subjetivo que ha de concurrir siempre en la causa de justificación para neutralizar el desvalor de la acción presente en el comportamiento típico del que se defiende.
¿Y qué decir sobre la falta de provocación suficiente? Como sabemos, es uno de los requisitos que han de concurrir sí o sí para poder apreciar legítima defensa. La provocación de que se está hablando, viene a ser la que constituye una incitación a la agresión ilegítima; de manera que, como hemos visto con anterioridad, la jurisprudencia del Tribunal Supremo no suele aceptar la legítima defensa en casos de riña aceptada. Sea como sea, puede planterar algunos problemas el término "suficiente"; en estos casos, creemos que debería de ser el juzgador quien a tenor de las circunstancias que han rodeado el hecho estime si esa falta de provocación ha estado dentro de los parámetros que permiten apreciar legítima defensa.
En cuanto al miedo insuperable, la naturaleza de esta exención no ha sido pacífica en la doctrina. Se ha encuadrado entre las causas de justificación y entre la de de culpabilidad, incluso entre los supuestos que niegan la existencia de una acción, en razón a la paralización que sufre quien actúa bajo un estado de miedo. Pero es en la inexigibilidad de otra conducta donde puede encontrar mejor acomodo, ya que quien actúa en ese estado subjetivo de temor mantiene sus condiciones de imputabilidad, pues el miedo no requiere una perturbación angustiosa sino un temor a que ocurra algo no deseado. Tiene su razón de ser en la grave perturbación producida en el sujeto por el impacto del temor, que nubla su inteligencia y domina su voluntad, determinándole a realizar un acto que sin esa perturbación psíquieca sería delictivo, y que no tenga otro móvil que el miedo, sin que ello no obstante pueda servir de amparo a las personas timoratas, pusilánimes o asustadizas. El examen de esta eximente debe hacerse tomando como referencia el ser humano común, si que se pueda realizar con criterios puramente objetivos, pero valorando también las características y circunstancias de la persona concreta que ha sufrido la situación creada. Nuestra jurisprudencia, tradicionalmente exige algunos requisitos para que se pueda dar esta exención:
- La presencia de un temor que coloque al sujeto en un estado emocional de tal intensidad que le prive del normal uso de su raciocinio y provoque la anulación de su voluntad o capacidad de autodeterminarse.
- Que el miedo esté inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado.
- Que el temor anuncie un mal igual o mayor que el causado por el sujeto con su conducta.
- Que el miedo insuperable, esto es, invencible, en el sentido de que no sea controlable o dominable por el común de las personas, con pautas generales de los hombres, huyendo de concepciones extremas, de los casos de hombres valerosos o temerarios y de las personas miedosas o pusilánimes.
- Que el temor sea el único móvil de la acción.
Aunque ya hemos hablado de ello con anterioridad, señalaremos que el exceso intensivo puede ser cubierto por la concurrencia de una situación de error invencible de prohibición, por la creencia de que se adoptan los medios necesarios adecuados a la defensa que se considera imprescindible para salvar la propia vida, en una situación límite, o bien puede ser cubierto or la aplicación de la eximente completa de miedo insuperable, pero no apreciada autónomamente, sino inserta en la legítima defensa, sirviendo de cobertura al exceso intensivo, si hubiera elementos para su estimación.
Para comenzar, ¿qué debe de entenderse por legítima defensa? Se puede decir que, en derecho penal, la legítima defensa, propia o ajena, es la causa de justificación que exonera de toda responsabilidad penal cuando se dan los siguientes requisitos: a) la existencia de una agresión ilegítima, actual o inminente, previa a la actuación defensiva que se somete a juicio; b) la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler esa agresión, que viene a intergrarse en el ánimo de defensa que rige la conducta del agente, y se encuentra relacionada con la necesidad de la defensa por un lado y con la necesidad del medio concreto empleado en función de las circunstancias, por otro; c) falta de provocación suficiente por parte del propio defensor. Hemos afirmado que la legítima defensa lleva ínsita un carácter de cierta controversia; de hecho, no puede obviarse que la doctrina ha propugnado en repetidas ocasiones una reducción teleológica del ánimo de la legítima defensa en estos casos, e incluso es posible localizar jurisprudenciales acerca de que no todo bien jurídico puede ser objeto de defensa.
Cabe decir, ya en cuanto a su fundamento, que desde bien antiguo encontramos dos fundamentaciones diferentes de la legítima defensa. Así, el Derecho romano contemplaba la legítima defensa apoyada en un derecho individual originario; de tal forma que la limitaba a la defensa de la vida y de la integridad. El Derecho germánico, en contraposición, fundamentó esta figura jurídica en la protección del orden jurídico: el ciudadano también defendía al Estado. Si vamos unos años más adelante KANT fundamentaba la legítima defensa en ser una situación de necesidad, merecedora de quedar impone dado que la necesidad no tiene ley. FUERBACH la consideró como una vuelta al estadio anterior al contrato social, donde el individuo recobraba su derecho a defenderse debido a que el Estado no podía intervenir en ese momento concreto. PUFENDORF fundamentó la legítima defensa en la perturbación de su ánimo. Viendo el análisis de estos diferentes autores, se entendía de alguna manera que la legítima defensa se asemejaba más a una causa de exculpación que de justificación.
VON BURI fue el primero que quiso ver en la legítima defensa una causa de justificación, pniendo su fundamento en la colisión de derechos entre el injusto agresor y el inocente, cosa que hacía que el Estado se inclinase por el derecho más valioso. HEGEL defendió una concepción más colectiva, propia del Estado germánico. BERNER definió la legítima defensa en el sentido de que el derecho no debe ceder ante el no derecho. Junto con HEGEL y BERNER, se ha defendido también recientemente en la dirección de la concepción colectiva la teoría de que se trata de una especie de subrogación en el poder del Estado: cuando éste no es capaz de ejercitar la defensa del inocente, delega en el mismo. Muy similar a esta última concepción, por no decir idéntica, es la tesis que se aprecia en la STS 1766/99: "La necesidad de la defensa no sólo justifica al hombre prudente, sino a toda persona que reacciona racionalmente contra una agresión a un bien jurídico y lo hace afirmando la vigencia del ordenamiento jurídico y defendiéndolo, precisamente porque los mecanismos de seguridad dispuestos por la sociedad han fallado, o no están presentes, y se autoriza así al ciudadano para que defienda el ordenamiento".
Ya sin querer profundizar mucho más en cuanto al fundamento histórico y doctrinal (por así decirlo) de la legítima defensa, puede afirmarse que hoy día se intenta defender una posición con componentes de las teorías individual y colectiva. Dado que la legítima defensa solamente se puede ejercitar para la defensa de bienes individuales y en algunos casos colectivos, se parte desde el punto de vista de la teoría individual debido a que el Estado, cuando admite la legítima defensa, quiere solucionar un conflicto de derechos, donde se inclina por el interés preponderante, el interés de la persona inocente. Pero para poder encontrar justificación de la defensa de valores de una menor trascendencia que el daño causado (así, por ejemplo, la legítima defensa del partimonio hasta el punto de matar al agresor injusto) se produce una mezcla de la teoría individual y la teoría colectiva que consiste en considerar que la legítima defensa también incluye como finalidad el mantenimiento del orden jurídico establecido. Dicho todo esto último no olvidemos, y esto es algo de capital importancia, el papel del factor proporcionalidad entre el mal que se trata de evitar y el causado.
Para nuestra jurisprudencia, en cuanto al fundamento de esta exención, puede afirmarse que la legítima defensa encuentra su base en la necesidad de autoprotección, recogida como tal por el principio de interés preponderante. El núcleo sustancial de la legítima defensa radicaria en que una persona, en un momento concreto, lejos de la posibilidad de ser amparado por los mecanismos protetores del Estado, se ve como sujeto pasivo de una agresión injustificada e ilegítima y no tiene otra posibilidad para defender su vida o su integridad que valerse de una respuesta proporcionada con el ánimo de garantizar su defensa; evidentemente, aquél que se defiende no puede ser el que ha provocado el enfrentamiento.
Es imprescindible además, en la legítima defensa, que el agente debe obrar en "estado" o "situación defensiva", vale decir en "estado de necesidad defensiva", necesidad que es cualidad esencial e imprescindible, de suerte que si del lado de la agresión ilegítima ésta debe existir en todo caso, para que se postule la eximente completa o imperfecta, del lado de la reacción defensiva ésta debe ser también y siempre necesaria para que pueda afirmarse la eximente en cualquiera de sus grados. Por ello, esta eximente se asienta en dos soportes principales que son, según la doctrina y la jurisprudencia, una agresión ilegítima y la necesidad de defensa por parte de quien sufre aquélla.
Importante, dentro de las cuestiones generales que estamos tratando, también es no olvidar la cuestión de la carga probatoria. Efectivamente, la eximente de legítima defensa o la atenuante de eximente incompleta ha de hallarse tan probada en la causa como el hecho principal mismo. La prueba que la acredite corresponde proponerla a la defensa en cuanto se trata de una circunstancia impeditiva u obstaculizadora de la responsabilidad criminal. Probada la muerte voluntaria de un tercero producida por el acusado, éste es el que debe demostrar que su comportamiento se hallaba amparado por una causa de justificación (STS 196/05).
Una vez vistas estas cuestiones generales, pasemos a examinar los requisitos concretos que se exigen en nuestro Código Penal para que se entienda que existe la legítima defensa. Esto es: la agresión ilegítima, la necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla, así como la falta de provocación suficiente por parte del defensor.
Comencemos con la agresión ilegítima. En cuanto a este requisito diremos que se trata de un ataque actual, inminente, real, directo, injusto, inmotivado e imprevisto, cosa que provoca la exclusión de las actividades simplemente amenazadoras cuando no vienen acompañadas de la racional convicción de un peligro real e inmediato. La agresión, además, ha de ser objetiva y real, debe suponer un peligro real y objetivo con potencialidad de dañar; ha de provenir de un acto humano; ser ilegítima, es decir un acto injustificado, dado que frente a actos justificados no cabe una reacción justificada; y tiene que ser actual e inminente, pues esa exigencia impide la justificación de la venganza. Según la STS 117/06 "al definir la agresión ilegítima tanto debe huirse de su identificación con lesión jurídica, por su vaguedad, como restringirla al estrecho concepto de acometimiento en su significación material o física; es todo acto -ataque o inmisión violenta en la esfera de los demás- que tienda a lesionar o poner en peligro un bien jurídico tutelado, y exige como elemento subjetivo la voluntad o dolo agresivo, pues sin esta intención la reacción defensiva no tendría sentido". Por otro lado, la agresión ilegítima que justifica la defensa de los bienes, ya sean propios o de un tercero, exige que el autor haya dado comienzo, por lo menos, a un delito o a una falta y que, por tal motivo, se ponga a dichos bienes en grave peligro de deterioro o pérdida inminente (STS 1362/98). En esta línea, un caso tipico de agresión ilegítima suele ser el abalanzarse contra otra persona; pues bien, el Tribunal Supremo tiene señalado que si con propósitos agresivos se abalanza una persona contra otra, es tanto como iniciar la agresión, o por lo menos, es razonablemente entendible que está dando comienzo a una agresión que puede completarse en breves segundos. Otro elemento de la agresión ilegítima, como hemos visto, es la actualidad: esto significa que si la agresión ilegítima debe ser actual o inminente, no existirá una auténtica agresión cuando ya haya finalizado ni tampoco cuando ni siquiera se haya anunciado su inmediato comienzo (STS 1131/06).
En el contexto de la agresión ilegítima señalaremos que son muchos los casos en los que se puede considerar que no tiene lugar este elemento configurador de la eximente. Por citar solamente algunos:
- Forcejeo. Se dice que "queda totalmente excluida la necesidad actual de defensa frente a quien no protagonizaba un ataque en sentido propio. En cualquier caso, la idea misma de forcejeo, en la medida que implica reciprocidad en las actitudes, excluye que alguno de los implicados hubiera sido mero sujeto pasivo y no co-responsable de la situación" (STS 1409/04).
- Meras amenazas o insultos. "Constituye agresión ilegítima toda actitud de la que pueda racionalmente deducirse que pueda crear un riesgo inminente para los bienes jurídicos defendibles y que haga precisa una reacción adecuada que mantenga la integridad de dichos bienes, sin que por tanto constituyan dicho elemento las expresiones insultantes o injuriosas por graves que fueren, ni las actitudes meramente amenazadoras si no existen circunstancias que hagan adquirir al amenazado la convicción de un peligro real o inminente, exigiéndose un peligro real y objetivo y con potencia de dañar" (STS 544/07).
- Negativa a abandonar un bar, acompañada de un empujón: "Tras una discusión entre un cliente y un vigilante de seguridad, en un local abierto a las 6,30 horas, para que aquél se marchase, y como aquél se negó y dio un empujón al vigilante, éste le dio un fuerte golpe en la boca, fracturándole un incisivo. Pero una persona que desempeña profesionalmente la misión de velar por el funcionamiento normal de un local, abierto a los clientes, debe estar preparado para hacer frente a incidentes de esta naturaleza, sin necesidad de reaccionar violentamente cada vez que uno de ellos se pone pesado e insiste en permanecer en el local" (STS 535/03).
- Inversión de la situación inicial: "Cuando el recurrente desapoderó al otro acusado de la barra de hierro, pasó al ataque, acción ya innecesaria, pues bastaba con la amenaza para mantener al otro, ahora desarmado, a una distancia adecuada. Además no consta que el contendiente desarmado haya continuado su agresión y ello impone excluir toda defensa a partir del momento en el que el recurrente se hizo con la barra de hierro" (STS 1043/02).
- Riña mutuamente aceptada: Este es un caso muy importante. Según reiterada jurisprudencia, el acometimiento mutuo y voluntario, simultáneamente aceptado, la riña o el desafío, también mutuamente aceptado, provoca la exclusión de la idea de agresión ilegítima generadora de la legítima defensa, debido a que los contendientes se convierten en recíprocos agresores. No obstante, "en los casos de riña mutuamente aceptada numerosa jurisprudencia ha excluido la posibilidad de apreciar la legítima defensa, siendo indiferente la prioridad en la agresión, aun cuando se ha precisado que ello no exonera a los jueces de averiguar la génesis de la agresión y de determinar si es posible, quién o quiénes la iniciaron, de tal manera que con ello se evite que pueda aparecer, como uno de los componentes de la riña, quien no fue otra cosas que un agredido que se limitó a repeler la agresión" (STS 1144/05). Es más, puede afirmarse que la riña mutuamente aceptada no excluye de forma absolutamente sistemática la legítma defensa; así, "la existencia de una situación de riña mutuamente aceptada descarta, según estereotipos que deben ser matizados, la agresión ilegítima, súbita e inesperada. Es cierto que esta situación de riña puede poner en antecedentes a los contrincantes sobre una reacción desmesurada de uno de ellos. Ahora bien, el precedente de una discusión no elimina, en absoluto, situaciones en las que pudiera estimarse que no era esperable una agresión que fuese más allá de una riña. Una respuesta, no solo desproporcionada, sino absolutamente imprevista e injustificable, desde el punto de vista de las situaciones de la vida normal, no puede impedir la existencia de casos en que sea admisible la legítima defensa" (STS 294/07).
- ¿Legítima defensa frente a legítima defensa? "No cabe legítima defensa frente a la legítima defensa (STS 4-3-1988), pues la agresión para que pueda ser repelida ha de ser justa e inmotivada. La reacción no es evidentemente defensiva, pues resulta claramente que la intención del acusado fue la zanjar de forma violenta y brusca el incidente, lo que queda probado al acercarse airadamente con la navaja en la mano y clavársela después al perjudicado" (STS 271/05).
Otro elemento que debe concurrir para que se pueda dar la legítima defensa es la NECESIDAD DE LA DEFENSA. Este elemento tiene una gran trascendencia. Y es que la agresión ilegítima y la "necessitas defensionis", junto al "animus defendi", son soportes esenciales de la eximente. Para que pueda, según el Tribunal Supremo, hablarse de legítima defensa, tanto a efectos de eximente completa como incompleta, o incluso como atenuante analógica, es necesario que exista una agresión ilegítima que provoque en el agredido la necesidad de defenderse; tal agresión y tal necesidad de defensa vienen a representar algo así como el anverso y el reverso de la misma situación (STS 1617/03). Ha de decirse, además, que la "necessitas defensionis" puede entenderse en un doble sentido; como necesidad de una reacción defensiva y como una necesidad de los medios empleados para su realización, aptitud y proporcionalidad de los mismos. En el primer sentido, la necesidad de la defensa exige la actualidad de la agresión, presente en su existencia y persistente en la creación de un riesgo para el bien jurídico de que se trate. Ello determina la autenticidad del "animus" defensivo, elemento subjetivo concurrente de carácter general, exigible en la causa de justificación para neutralizar el desvalor de acción presente en el comportamiento típico. En el segundo sentido ha de precisarse que la necesidad del medio ha de llevarse a un plano referencial de proporcionalidad o correspondencia entre el ataque y la reacción defensiva. Así como la necesidad constituye premisa básica para cualquier consideración sobre la legítima defensa, tanto como eximente completa como incompleta, la proporcionalidad viene referida a la relación entre la entidad del ataque y la defensa, con especial atención a los medios empleados para impedir o repeler la agresión, que si, cualitativa o cuantitativamente, se ofreciesen desfasados, faltos de una racional correlación, al suponer un exceso intensivo en la reacción contrarrestadora, impidiendo el juego de la eximente plena, sólo permitirían, en su caso, la estimación de la incompleta.
Llegados a este punto, y en relación con el elemento de la necesidad de la defensa, podemos hacernos la pregunta de si el dolo homicida es o no incompatible con la eximente de legítima defensa. Pues bien, uno y otra pueden coexistir porque ni siquiera el "animus necandi" o intención deliberada y espec´fica de quitar la vida al ilegítimo agresor excluye de manera necesaria la "necesitas defensionis" que fundamenta la eximente, por lo que habrá de atender en cada supuesto de hecho a las circunstancias de todo tipo que concurran en el suceso y, especialmente, a la gravedad de la agresión injusta así como los bienes y valores jurídicamente protegidos sobre los que aquélla se proyecta, y también la respuesta del injustamente agredido, ponderando los componentes fácticos y anímicos como elementos básicos para establecer la racionalidad o adecuación de esa respuesta (STS 614/04).
Un extremo muy complicado de la legítima defensa, y también íntimamente relacionado con la necesidad de defensa, es lo que se conoce como legítima defensa putativa o, dicho de otro modo, el error sobre la necesidad de defensa. La legítima defensa putativa, por su propia naturaleza, se encuentra de una forma intensa vinculada al error, que afecta a la culpabilidad y que consiste en la creencia del agente de obrar lícitamente, determinada bien por recaer sobre la norma prohibitiva -lo que constituye lo que se llama error de prohibición directo-, bien por incidir sobre una causa de justificación, como es la legítima defensa, y que se denomina error de prohibición indirecto, y en uno y otro caso el efecto que se determina, de acuerdo con el párrafo 3 del artículo 14 del Código Penal, es la exclusión de la responsabilidad criminal si el error es invencible, o una disminución en uno o dos grados de la pena si es vencible. En la legítima defensa putativa debe de apreciarse un criterio restricto, evidentemente; es imprescindible que el error que le sirve de sustento sea plenamente racional y fundado, amén de muy cuidadosamente probado a través de indicadores objetivos cuya valoración corresponde de manera muy directa, o exclusiva, al juzgador. Téngase en cuenta también que ha de excluirse la admisión del error cuando recaiga sobre hechos generalmente conocidos como patentemente ilícitos y cuando, aun sin llegar a la plena seguridad de la comprensión por el agente de la ilicitud de su actuación, si haya existido una elevada conciencia de la probabilidad de su antijuricidad. En todo caso "han de ser valoradas las circunstancias concurrentes y los hechos ocurridos, así como la forma en que fueron percibidos y comprendidos por quien alegue haber sufrido el error, teniendo en consideración sus circunstancias psicológicas, culturales y profesionales" (STS 1364/99).
Junto a la necesidad de la defensa nos encontramos con la racionalidad o proporcionalidad del medio empleado. La proporcionalidad está referida a la relación entre la entidad del ataque y de la defensa, con especial atención a los medios o formas empleados para impedir o repeler la agresión, tal y como ha afirmado la jurisprudencia. Es precisamente aquí donde puede entrar en juego la circunstancia del miedo insuperable; es decir, el exceso en la legítima defensa puede encontrar su origen en el miedo insuperable. Así, la STS 1708/03 señala que "el exceso intensivo puede ser cubierto con la concurrencia de una situación de error invencible de prohibición, por la creencia de que se adoptan los medios necesarios adecuados a la defensa que se considera imprescindible para salvar la propia vida. También puede ser cubierto por la aplicación eximente completa de miedo insuperable, pero no apreciada autónomamente, sino inserta en la legítima defensa, sirviendo de cobertura al exceso intensivo, si hubiera elementos para su estimación como profundizó la sentencia 24-2-00, se relaciona el miedo insuperable con la legítima defensa, que son dogmáticamente compatibles. La diferencia estriba en que la legítima defensa requiere de una agresión actual de la que se deriva un peligro inminente y el miedo insuperable es un estadio emotivo que perturba las facultades psíquicas impidiendo al agente el raciocinio (Sentencia de 21 de febrero de 1936). La sentencia de 30 de octubre de 1985 dijo que la inadecuación del medio reporta la simple aplicación de la eximente incompleta, a no ser que la presencia del miedo insuperable preste cobertura para alcanzar el total grado exonerativo".
El juicio de proporcionalidad ha de realizarse desde la legitimidad que conlleva la necesidad de respuesta por quien ha sido agregido de forma injusta, reconociéndose la legitimidad de la respuesta del agraviado de acuerdo con el principio "deficiente magistratu, populus est magistratu", es decir, legitimidad de autodefensa ante la imposibilidad de acudir a la respuesta institucional, cosa que supone que en ese estado de cosas son susceptibles de aparecer justificados supuestos que no lo estarían en una situación de estado de necesidad-conflicto de bien jurídico, dada la necesidad en este caso de que el mal causado no sea mayor que el que se trata de evitar. Así enmarcado el juicio de proporcionalidad, debe de ser racional y razonable, no matemático, teniendo en cuenta tanto el aspecto objetivo (semejanza de armas o instrumentos) y el subjetivo (situación concreta de los contendientes) y muy particularmente otras posibilidades que pudiera tener a su alcance el injustamente agredido. El enfoque subjetivo a la hora de valorar la proporcionalidad de la legítima defensa es especialmente comlicado y precisamente en el caso de Pontedeume parece haber jugado un papel esencial; y es que, como ha señalado la jurisprudencia, "desde un punto de vista subjetivo, dada la perturbación anímica suscitada por la agresión ilegítima, no puede exigirse al acometido la reflexión, serenidad y tranquilidad de espíritu para, tras una suerte de raciocinios y ponderaciones, elegir fríamente aquellos medios de defensa más proporcionados para repeler la agresión" (STS 332-00, entre otras).
No podemos acabar la mención a la necesidad de defensa sin referirnos al factor ánimo defensivo de ésta. Pues bien, se trata de un elemento subjetivo que ha de concurrir siempre en la causa de justificación para neutralizar el desvalor de la acción presente en el comportamiento típico del que se defiende.
¿Y qué decir sobre la falta de provocación suficiente? Como sabemos, es uno de los requisitos que han de concurrir sí o sí para poder apreciar legítima defensa. La provocación de que se está hablando, viene a ser la que constituye una incitación a la agresión ilegítima; de manera que, como hemos visto con anterioridad, la jurisprudencia del Tribunal Supremo no suele aceptar la legítima defensa en casos de riña aceptada. Sea como sea, puede planterar algunos problemas el término "suficiente"; en estos casos, creemos que debería de ser el juzgador quien a tenor de las circunstancias que han rodeado el hecho estime si esa falta de provocación ha estado dentro de los parámetros que permiten apreciar legítima defensa.
En cuanto al miedo insuperable, la naturaleza de esta exención no ha sido pacífica en la doctrina. Se ha encuadrado entre las causas de justificación y entre la de de culpabilidad, incluso entre los supuestos que niegan la existencia de una acción, en razón a la paralización que sufre quien actúa bajo un estado de miedo. Pero es en la inexigibilidad de otra conducta donde puede encontrar mejor acomodo, ya que quien actúa en ese estado subjetivo de temor mantiene sus condiciones de imputabilidad, pues el miedo no requiere una perturbación angustiosa sino un temor a que ocurra algo no deseado. Tiene su razón de ser en la grave perturbación producida en el sujeto por el impacto del temor, que nubla su inteligencia y domina su voluntad, determinándole a realizar un acto que sin esa perturbación psíquieca sería delictivo, y que no tenga otro móvil que el miedo, sin que ello no obstante pueda servir de amparo a las personas timoratas, pusilánimes o asustadizas. El examen de esta eximente debe hacerse tomando como referencia el ser humano común, si que se pueda realizar con criterios puramente objetivos, pero valorando también las características y circunstancias de la persona concreta que ha sufrido la situación creada. Nuestra jurisprudencia, tradicionalmente exige algunos requisitos para que se pueda dar esta exención:
- La presencia de un temor que coloque al sujeto en un estado emocional de tal intensidad que le prive del normal uso de su raciocinio y provoque la anulación de su voluntad o capacidad de autodeterminarse.
- Que el miedo esté inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado.
- Que el temor anuncie un mal igual o mayor que el causado por el sujeto con su conducta.
- Que el miedo insuperable, esto es, invencible, en el sentido de que no sea controlable o dominable por el común de las personas, con pautas generales de los hombres, huyendo de concepciones extremas, de los casos de hombres valerosos o temerarios y de las personas miedosas o pusilánimes.
- Que el temor sea el único móvil de la acción.
Aunque ya hemos hablado de ello con anterioridad, señalaremos que el exceso intensivo puede ser cubierto por la concurrencia de una situación de error invencible de prohibición, por la creencia de que se adoptan los medios necesarios adecuados a la defensa que se considera imprescindible para salvar la propia vida, en una situación límite, o bien puede ser cubierto or la aplicación de la eximente completa de miedo insuperable, pero no apreciada autónomamente, sino inserta en la legítima defensa, sirviendo de cobertura al exceso intensivo, si hubiera elementos para su estimación.
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