Para comenzar, ¿qué debe de entenderse por legítima defensa? Se puede decir que, en derecho penal, la legítima defensa, propia o ajena, es la causa de justificación que exonera de toda responsabilidad penal cuando se dan los siguientes requisitos: a) la existencia de una agresión ilegítima, actual o inminente, previa a la actuación defensiva que se somete a juicio; b) la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler esa agresión, que viene a intergrarse en el ánimo de defensa que rige la conducta del agente, y se encuentra relacionada con la necesidad de la defensa por un lado y con la necesidad del medio concreto empleado en función de las circunstancias, por otro; c) falta de provocación suficiente por parte del propio defensor. Hemos afirmado que la legítima defensa lleva ínsita un carácter de cierta controversia; de hecho, no puede obviarse que la doctrina ha propugnado en repetidas ocasiones una reducción teleológica del ánimo de la legítima defensa en estos casos, e incluso es posible localizar jurisprudenciales acerca de que no todo bien jurídico puede ser objeto de defensa.
Cabe decir, ya en cuanto a su fundamento, que desde bien antiguo encontramos dos fundamentaciones diferentes de la legítima defensa. Así, el Derecho romano contemplaba la legítima defensa apoyada en un derecho individual originario; de tal forma que la limitaba a la defensa de la vida y de la integridad. El Derecho germánico, en contraposición, fundamentó esta figura jurídica en la protección del orden jurídico: el ciudadano también defendía al Estado. Si vamos unos años más adelante KANT fundamentaba la legítima defensa en ser una situación de necesidad, merecedora de quedar impone dado que la necesidad no tiene ley. FUERBACH la consideró como una vuelta al estadio anterior al contrato social, donde el individuo recobraba su derecho a defenderse debido a que el Estado no podía intervenir en ese momento concreto. PUFENDORF fundamentó la legítima defensa en la perturbación de su ánimo. Viendo el análisis de estos diferentes autores, se entendía de alguna manera que la legítima defensa se asemejaba más a una causa de exculpación que de justificación.
VON BURI fue el primero que quiso ver en la legítima defensa una causa de justificación, pniendo su fundamento en la colisión de derechos entre el injusto agresor y el inocente, cosa que hacía que el Estado se inclinase por el derecho más valioso. HEGEL defendió una concepción más colectiva, propia del Estado germánico. BERNER definió la legítima defensa en el sentido de que el derecho no debe ceder ante el no derecho. Junto con HEGEL y BERNER, se ha defendido también recientemente en la dirección de la concepción colectiva la teoría de que se trata de una especie de subrogación en el poder del Estado: cuando éste no es capaz de ejercitar la defensa del inocente, delega en el mismo. Muy similar a esta última concepción, por no decir idéntica, es la tesis que se aprecia en la STS 1766/99: "La necesidad de la defensa no sólo justifica al hombre prudente, sino a toda persona que reacciona racionalmente contra una agresión a un bien jurídico y lo hace afirmando la vigencia del ordenamiento jurídico y defendiéndolo, precisamente porque los mecanismos de seguridad dispuestos por la sociedad han fallado, o no están presentes, y se autoriza así al ciudadano para que defienda el ordenamiento".
Ya sin querer profundizar mucho más en cuanto al fundamento histórico y doctrinal (por así decirlo) de la legítima defensa, puede afirmarse que hoy día se intenta defender una posición con componentes de las teorías individual y colectiva. Dado que la legítima defensa solamente se puede ejercitar para la defensa de bienes individuales y en algunos casos colectivos, se parte desde el punto de vista de la teoría individual debido a que el Estado, cuando admite la legítima defensa, quiere solucionar un conflicto de derechos, donde se inclina por el interés preponderante, el interés de la persona inocente. Pero para poder encontrar justificación de la defensa de valores de una menor trascendencia que el daño causado (así, por ejemplo, la legítima defensa del partimonio hasta el punto de matar al agresor injusto) se produce una mezcla de la teoría individual y la teoría colectiva que consiste en considerar que la legítima defensa también incluye como finalidad el mantenimiento del orden jurídico establecido. Dicho todo esto último no olvidemos, y esto es algo de capital importancia, el papel del factor proporcionalidad entre el mal que se trata de evitar y el causado.
Para nuestra jurisprudencia, en cuanto al fundamento de esta exención, puede afirmarse que la legítima defensa encuentra su base en la necesidad de autoprotección, recogida como tal por el principio de interés preponderante. El núcleo sustancial de la legítima defensa radicaria en que una persona, en un momento concreto, lejos de la posibilidad de ser amparado por los mecanismos protetores del Estado, se ve como sujeto pasivo de una agresión injustificada e ilegítima y no tiene otra posibilidad para defender su vida o su integridad que valerse de una respuesta proporcionada con el ánimo de garantizar su defensa; evidentemente, aquél que se defiende no puede ser el que ha provocado el enfrentamiento.
Es imprescindible además, en la legítima defensa, que el agente debe obrar en "estado" o "situación defensiva", vale decir en "estado de necesidad defensiva", necesidad que es cualidad esencial e imprescindible, de suerte que si del lado de la agresión ilegítima ésta debe existir en todo caso, para que se postule la eximente completa o imperfecta, del lado de la reacción defensiva ésta debe ser también y siempre necesaria para que pueda afirmarse la eximente en cualquiera de sus grados. Por ello, esta eximente se asienta en dos soportes principales que son, según la doctrina y la jurisprudencia, una agresión ilegítima y la necesidad de defensa por parte de quien sufre aquélla.
Importante, dentro de las cuestiones generales que estamos tratando, también es no olvidar la cuestión de la carga probatoria. Efectivamente, la eximente de legítima defensa o la atenuante de eximente incompleta ha de hallarse tan probada en la causa como el hecho principal mismo. La prueba que la acredite corresponde proponerla a la defensa en cuanto se trata de una circunstancia impeditiva u obstaculizadora de la responsabilidad criminal. Probada la muerte voluntaria de un tercero producida por el acusado, éste es el que debe demostrar que su comportamiento se hallaba amparado por una causa de justificación (STS 196/05).
Una vez vistas estas cuestiones generales, pasemos a examinar los requisitos concretos que se exigen en nuestro Código Penal para que se entienda que existe la legítima defensa. Esto es: la agresión ilegítima, la necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla, así como la falta de provocación suficiente por parte del defensor.
Comencemos con la agresión ilegítima. En cuanto a este requisito diremos que se trata de un ataque actual, inminente, real, directo, injusto, inmotivado e imprevisto, cosa que provoca la exclusión de las actividades simplemente amenazadoras cuando no vienen acompañadas de la racional convicción de un peligro real e inmediato. La agresión, además, ha de ser objetiva y real, debe suponer un peligro real y objetivo con potencialidad de dañar; ha de provenir de un acto humano; ser ilegítima, es decir un acto injustificado, dado que frente a actos justificados no cabe una reacción justificada; y tiene que ser actual e inminente, pues esa exigencia impide la justificación de la venganza. Según la STS 117/06 "al definir la agresión ilegítima tanto debe huirse de su identificación con lesión jurídica, por su vaguedad, como restringirla al estrecho concepto de acometimiento en su significación material o física; es todo acto -ataque o inmisión violenta en la esfera de los demás- que tienda a lesionar o poner en peligro un bien jurídico tutelado, y exige como elemento subjetivo la voluntad o dolo agresivo, pues sin esta intención la reacción defensiva no tendría sentido". Por otro lado, la agresión ilegítima que justifica la defensa de los bienes, ya sean propios o de un tercero, exige que el autor haya dado comienzo, por lo menos, a un delito o a una falta y que, por tal motivo, se ponga a dichos bienes en grave peligro de deterioro o pérdida inminente (STS 1362/98). En esta línea, un caso tipico de agresión ilegítima suele ser el abalanzarse contra otra persona; pues bien, el Tribunal Supremo tiene señalado que si con propósitos agresivos se abalanza una persona contra otra, es tanto como iniciar la agresión, o por lo menos, es razonablemente entendible que está dando comienzo a una agresión que puede completarse en breves segundos. Otro elemento de la agresión ilegítima, como hemos visto, es la actualidad: esto significa que si la agresión ilegítima debe ser actual o inminente, no existirá una auténtica agresión cuando ya haya finalizado ni tampoco cuando ni siquiera se haya anunciado su inmediato comienzo (STS 1131/06).
En el contexto de la agresión ilegítima señalaremos que son muchos los casos en los que se puede considerar que no tiene lugar este elemento configurador de la eximente. Por citar solamente algunos:
- Forcejeo. Se dice que "queda totalmente excluida la necesidad actual de defensa frente a quien no protagonizaba un ataque en sentido propio. En cualquier caso, la idea misma de forcejeo, en la medida que implica reciprocidad en las actitudes, excluye que alguno de los implicados hubiera sido mero sujeto pasivo y no co-responsable de la situación" (STS 1409/04).
- Meras amenazas o insultos. "Constituye agresión ilegítima toda actitud de la que pueda racionalmente deducirse que pueda crear un riesgo inminente para los bienes jurídicos defendibles y que haga precisa una reacción adecuada que mantenga la integridad de dichos bienes, sin que por tanto constituyan dicho elemento las expresiones insultantes o injuriosas por graves que fueren, ni las actitudes meramente amenazadoras si no existen circunstancias que hagan adquirir al amenazado la convicción de un peligro real o inminente, exigiéndose un peligro real y objetivo y con potencia de dañar" (STS 544/07).
- Negativa a abandonar un bar, acompañada de un empujón: "Tras una discusión entre un cliente y un vigilante de seguridad, en un local abierto a las 6,30 horas, para que aquél se marchase, y como aquél se negó y dio un empujón al vigilante, éste le dio un fuerte golpe en la boca, fracturándole un incisivo. Pero una persona que desempeña profesionalmente la misión de velar por el funcionamiento normal de un local, abierto a los clientes, debe estar preparado para hacer frente a incidentes de esta naturaleza, sin necesidad de reaccionar violentamente cada vez que uno de ellos se pone pesado e insiste en permanecer en el local" (STS 535/03).
- Inversión de la situación inicial: "Cuando el recurrente desapoderó al otro acusado de la barra de hierro, pasó al ataque, acción ya innecesaria, pues bastaba con la amenaza para mantener al otro, ahora desarmado, a una distancia adecuada. Además no consta que el contendiente desarmado haya continuado su agresión y ello impone excluir toda defensa a partir del momento en el que el recurrente se hizo con la barra de hierro" (STS 1043/02).
- Riña mutuamente aceptada: Este es un caso muy importante. Según reiterada jurisprudencia, el acometimiento mutuo y voluntario, simultáneamente aceptado, la riña o el desafío, también mutuamente aceptado, provoca la exclusión de la idea de agresión ilegítima generadora de la legítima defensa, debido a que los contendientes se convierten en recíprocos agresores. No obstante, "en los casos de riña mutuamente aceptada numerosa jurisprudencia ha excluido la posibilidad de apreciar la legítima defensa, siendo indiferente la prioridad en la agresión, aun cuando se ha precisado que ello no exonera a los jueces de averiguar la génesis de la agresión y de determinar si es posible, quién o quiénes la iniciaron, de tal manera que con ello se evite que pueda aparecer, como uno de los componentes de la riña, quien no fue otra cosas que un agredido que se limitó a repeler la agresión" (STS 1144/05). Es más, puede afirmarse que la riña mutuamente aceptada no excluye de forma absolutamente sistemática la legítma defensa; así, "la existencia de una situación de riña mutuamente aceptada descarta, según estereotipos que deben ser matizados, la agresión ilegítima, súbita e inesperada. Es cierto que esta situación de riña puede poner en antecedentes a los contrincantes sobre una reacción desmesurada de uno de ellos. Ahora bien, el precedente de una discusión no elimina, en absoluto, situaciones en las que pudiera estimarse que no era esperable una agresión que fuese más allá de una riña. Una respuesta, no solo desproporcionada, sino absolutamente imprevista e injustificable, desde el punto de vista de las situaciones de la vida normal, no puede impedir la existencia de casos en que sea admisible la legítima defensa" (STS 294/07).
- ¿Legítima defensa frente a legítima defensa? "No cabe legítima defensa frente a la legítima defensa (STS 4-3-1988), pues la agresión para que pueda ser repelida ha de ser justa e inmotivada. La reacción no es evidentemente defensiva, pues resulta claramente que la intención del acusado fue la zanjar de forma violenta y brusca el incidente, lo que queda probado al acercarse airadamente con la navaja en la mano y clavársela después al perjudicado" (STS 271/05).
Otro elemento que debe concurrir para que se pueda dar la legítima defensa es la NECESIDAD DE LA DEFENSA. Este elemento tiene una gran trascendencia. Y es que la agresión ilegítima y la "necessitas defensionis", junto al "animus defendi", son soportes esenciales de la eximente. Para que pueda, según el Tribunal Supremo, hablarse de legítima defensa, tanto a efectos de eximente completa como incompleta, o incluso como atenuante analógica, es necesario que exista una agresión ilegítima que provoque en el agredido la necesidad de defenderse; tal agresión y tal necesidad de defensa vienen a representar algo así como el anverso y el reverso de la misma situación (STS 1617/03). Ha de decirse, además, que la "necessitas defensionis" puede entenderse en un doble sentido; como necesidad de una reacción defensiva y como una necesidad de los medios empleados para su realización, aptitud y proporcionalidad de los mismos. En el primer sentido, la necesidad de la defensa exige la actualidad de la agresión, presente en su existencia y persistente en la creación de un riesgo para el bien jurídico de que se trate. Ello determina la autenticidad del "animus" defensivo, elemento subjetivo concurrente de carácter general, exigible en la causa de justificación para neutralizar el desvalor de acción presente en el comportamiento típico. En el segundo sentido ha de precisarse que la necesidad del medio ha de llevarse a un plano referencial de proporcionalidad o correspondencia entre el ataque y la reacción defensiva. Así como la necesidad constituye premisa básica para cualquier consideración sobre la legítima defensa, tanto como eximente completa como incompleta, la proporcionalidad viene referida a la relación entre la entidad del ataque y la defensa, con especial atención a los medios empleados para impedir o repeler la agresión, que si, cualitativa o cuantitativamente, se ofreciesen desfasados, faltos de una racional correlación, al suponer un exceso intensivo en la reacción contrarrestadora, impidiendo el juego de la eximente plena, sólo permitirían, en su caso, la estimación de la incompleta.
Llegados a este punto, y en relación con el elemento de la necesidad de la defensa, podemos hacernos la pregunta de si el dolo homicida es o no incompatible con la eximente de legítima defensa. Pues bien, uno y otra pueden coexistir porque ni siquiera el "animus necandi" o intención deliberada y espec´fica de quitar la vida al ilegítimo agresor excluye de manera necesaria la "necesitas defensionis" que fundamenta la eximente, por lo que habrá de atender en cada supuesto de hecho a las circunstancias de todo tipo que concurran en el suceso y, especialmente, a la gravedad de la agresión injusta así como los bienes y valores jurídicamente protegidos sobre los que aquélla se proyecta, y también la respuesta del injustamente agredido, ponderando los componentes fácticos y anímicos como elementos básicos para establecer la racionalidad o adecuación de esa respuesta (STS 614/04).
Un extremo muy complicado de la legítima defensa, y también íntimamente relacionado con la necesidad de defensa, es lo que se conoce como legítima defensa putativa o, dicho de otro modo, el error sobre la necesidad de defensa. La legítima defensa putativa, por su propia naturaleza, se encuentra de una forma intensa vinculada al error, que afecta a la culpabilidad y que consiste en la creencia del agente de obrar lícitamente, determinada bien por recaer sobre la norma prohibitiva -lo que constituye lo que se llama error de prohibición directo-, bien por incidir sobre una causa de justificación, como es la legítima defensa, y que se denomina error de prohibición indirecto, y en uno y otro caso el efecto que se determina, de acuerdo con el párrafo 3 del artículo 14 del Código Penal, es la exclusión de la responsabilidad criminal si el error es invencible, o una disminución en uno o dos grados de la pena si es vencible. En la legítima defensa putativa debe de apreciarse un criterio restricto, evidentemente; es imprescindible que el error que le sirve de sustento sea plenamente racional y fundado, amén de muy cuidadosamente probado a través de indicadores objetivos cuya valoración corresponde de manera muy directa, o exclusiva, al juzgador. Téngase en cuenta también que ha de excluirse la admisión del error cuando recaiga sobre hechos generalmente conocidos como patentemente ilícitos y cuando, aun sin llegar a la plena seguridad de la comprensión por el agente de la ilicitud de su actuación, si haya existido una elevada conciencia de la probabilidad de su antijuricidad. En todo caso "han de ser valoradas las circunstancias concurrentes y los hechos ocurridos, así como la forma en que fueron percibidos y comprendidos por quien alegue haber sufrido el error, teniendo en consideración sus circunstancias psicológicas, culturales y profesionales" (STS 1364/99).
Junto a la necesidad de la defensa nos encontramos con la racionalidad o proporcionalidad del medio empleado. La proporcionalidad está referida a la relación entre la entidad del ataque y de la defensa, con especial atención a los medios o formas empleados para impedir o repeler la agresión, tal y como ha afirmado la jurisprudencia. Es precisamente aquí donde puede entrar en juego la circunstancia del miedo insuperable; es decir, el exceso en la legítima defensa puede encontrar su origen en el miedo insuperable. Así, la STS 1708/03 señala que "el exceso intensivo puede ser cubierto con la concurrencia de una situación de error invencible de prohibición, por la creencia de que se adoptan los medios necesarios adecuados a la defensa que se considera imprescindible para salvar la propia vida. También puede ser cubierto por la aplicación eximente completa de miedo insuperable, pero no apreciada autónomamente, sino inserta en la legítima defensa, sirviendo de cobertura al exceso intensivo, si hubiera elementos para su estimación como profundizó la sentencia 24-2-00, se relaciona el miedo insuperable con la legítima defensa, que son dogmáticamente compatibles. La diferencia estriba en que la legítima defensa requiere de una agresión actual de la que se deriva un peligro inminente y el miedo insuperable es un estadio emotivo que perturba las facultades psíquicas impidiendo al agente el raciocinio (Sentencia de 21 de febrero de 1936). La sentencia de 30 de octubre de 1985 dijo que la inadecuación del medio reporta la simple aplicación de la eximente incompleta, a no ser que la presencia del miedo insuperable preste cobertura para alcanzar el total grado exonerativo".
El juicio de proporcionalidad ha de realizarse desde la legitimidad que conlleva la necesidad de respuesta por quien ha sido agregido de forma injusta, reconociéndose la legitimidad de la respuesta del agraviado de acuerdo con el principio "deficiente magistratu, populus est magistratu", es decir, legitimidad de autodefensa ante la imposibilidad de acudir a la respuesta institucional, cosa que supone que en ese estado de cosas son susceptibles de aparecer justificados supuestos que no lo estarían en una situación de estado de necesidad-conflicto de bien jurídico, dada la necesidad en este caso de que el mal causado no sea mayor que el que se trata de evitar. Así enmarcado el juicio de proporcionalidad, debe de ser racional y razonable, no matemático, teniendo en cuenta tanto el aspecto objetivo (semejanza de armas o instrumentos) y el subjetivo (situación concreta de los contendientes) y muy particularmente otras posibilidades que pudiera tener a su alcance el injustamente agredido. El enfoque subjetivo a la hora de valorar la proporcionalidad de la legítima defensa es especialmente comlicado y precisamente en el caso de Pontedeume parece haber jugado un papel esencial; y es que, como ha señalado la jurisprudencia, "desde un punto de vista subjetivo, dada la perturbación anímica suscitada por la agresión ilegítima, no puede exigirse al acometido la reflexión, serenidad y tranquilidad de espíritu para, tras una suerte de raciocinios y ponderaciones, elegir fríamente aquellos medios de defensa más proporcionados para repeler la agresión" (STS 332-00, entre otras).
No podemos acabar la mención a la necesidad de defensa sin referirnos al factor ánimo defensivo de ésta. Pues bien, se trata de un elemento subjetivo que ha de concurrir siempre en la causa de justificación para neutralizar el desvalor de la acción presente en el comportamiento típico del que se defiende.
¿Y qué decir sobre la falta de provocación suficiente? Como sabemos, es uno de los requisitos que han de concurrir sí o sí para poder apreciar legítima defensa. La provocación de que se está hablando, viene a ser la que constituye una incitación a la agresión ilegítima; de manera que, como hemos visto con anterioridad, la jurisprudencia del Tribunal Supremo no suele aceptar la legítima defensa en casos de riña aceptada. Sea como sea, puede planterar algunos problemas el término "suficiente"; en estos casos, creemos que debería de ser el juzgador quien a tenor de las circunstancias que han rodeado el hecho estime si esa falta de provocación ha estado dentro de los parámetros que permiten apreciar legítima defensa.
En cuanto al miedo insuperable, la naturaleza de esta exención no ha sido pacífica en la doctrina. Se ha encuadrado entre las causas de justificación y entre la de de culpabilidad, incluso entre los supuestos que niegan la existencia de una acción, en razón a la paralización que sufre quien actúa bajo un estado de miedo. Pero es en la inexigibilidad de otra conducta donde puede encontrar mejor acomodo, ya que quien actúa en ese estado subjetivo de temor mantiene sus condiciones de imputabilidad, pues el miedo no requiere una perturbación angustiosa sino un temor a que ocurra algo no deseado. Tiene su razón de ser en la grave perturbación producida en el sujeto por el impacto del temor, que nubla su inteligencia y domina su voluntad, determinándole a realizar un acto que sin esa perturbación psíquieca sería delictivo, y que no tenga otro móvil que el miedo, sin que ello no obstante pueda servir de amparo a las personas timoratas, pusilánimes o asustadizas. El examen de esta eximente debe hacerse tomando como referencia el ser humano común, si que se pueda realizar con criterios puramente objetivos, pero valorando también las características y circunstancias de la persona concreta que ha sufrido la situación creada. Nuestra jurisprudencia, tradicionalmente exige algunos requisitos para que se pueda dar esta exención:
- La presencia de un temor que coloque al sujeto en un estado emocional de tal intensidad que le prive del normal uso de su raciocinio y provoque la anulación de su voluntad o capacidad de autodeterminarse.
- Que el miedo esté inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado.
- Que el temor anuncie un mal igual o mayor que el causado por el sujeto con su conducta.
- Que el miedo insuperable, esto es, invencible, en el sentido de que no sea controlable o dominable por el común de las personas, con pautas generales de los hombres, huyendo de concepciones extremas, de los casos de hombres valerosos o temerarios y de las personas miedosas o pusilánimes.
- Que el temor sea el único móvil de la acción.
Aunque ya hemos hablado de ello con anterioridad, señalaremos que el exceso intensivo puede ser cubierto por la concurrencia de una situación de error invencible de prohibición, por la creencia de que se adoptan los medios necesarios adecuados a la defensa que se considera imprescindible para salvar la propia vida, en una situación límite, o bien puede ser cubierto or la aplicación de la eximente completa de miedo insuperable, pero no apreciada autónomamente, sino inserta en la legítima defensa, sirviendo de cobertura al exceso intensivo, si hubiera elementos para su estimación.
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